Tercerización e Intermediación Laboral

¿Dos formas de reducir costos laborales y aumentar las utilidades?

Resumen Ejecutivo:

En el presente Informe analizaremos dos figuras jurídicas muy usadas en el derecho laboral por las grandes empresas: La tercerización laboral conocida también como “Outsourcing” y la Intermediación Laboral o comúnmente llamada “Services”, ello en virtud al crecimiento económico del mercado peruano y la búsqueda de nuevas estrategias empresariales que permitan lograr mayor eficiencia y calidad en la prestación de los servicios, reducir costos laborales y sobretodo aumentar las utilidades o ganancias del empresario.

Asimismo detallaremos las diferencias entre ambas figuras jurídicas, sus requisitos, su regulación jurídica y los efectos laborales que han originado en el Perú.

Finalmente concluiremos dando las pautas para evitar que la tercerización e intermediación laboral sean utilizadas fraudulentamente desnaturalizándose su finalidad y evadiendo obligaciones propias del empleador es desmedro de la clase trabajadora.

 

1.- Consideraciones Generales:

En el Perú, ocho de cada diez empresas optan por la tercerización, y al hacerlo, el 90% de ellas se vuelve más productiva, de acuerdo con la Asociación de Empresas de Tercerización y Trabajo Temporal del Perú (AETT- Perú). Sin embargo, en este proceso se generan confusiones entre la intermediación laboral y el outsourcing ¿Pero realmente existirá diferencia alguna? Si fuera así, ¿qué opción sería la más indicada para el tipo de empresa donde se trabaja?

En la actualidad, las grandes organizaciones enfrentan una serie de cambios que influyen en las decisiones administrativas. Como parte de esta transformación, la tercerización o el outsourcing de los servicios profesionales especializados, se han convertido en la base del éxito de la gestión de los recursos y optimización de los procesos empresariales, debido a qué está generando resultados significativos, sin embargo, aún existen personas que confunden los términos de intermediación laboral con la tercerización.

El término “tercerización” surge como una alternativa de acudir a un proveedor externo para atender necesidades de diversa índole en beneficio de la producción y mejores resultados, es por ello que luego se generalizó en el mundo y adquirió una connotación e importancia esencial para el desenvolvimiento de la economía y el desarrollo del mundo globalizado por ello hoy en día es una herramienta esencial para reducir costos laborales y aumentar las utilidades o ganancias del empresario con visión en un mundo tal acelerado y cambiante.

 

2.- La intermediación

La intermediación es  uno de los procesos de descentralización productiva a través del cual una empresa (usuaria) contrata a otra empresa (de servicios) a fin que le proporcione personal (destaque) que estará sujeto a su poder de dirección.

Las empresas especiales de servicios, sean de servicios temporales, complementarios o especializados; y las cooperativas de trabajadores, sean estas de trabajados temporales o de trabajo y fomento al empleo.

En efecto, mediante la intermediación laboral una empresa denominada usuaria contrata a otra  de servicios para que le suministre o proporcione personal, el cual, si bien prestará sus servicios a favor de la compañía usuaria, no sostendrá vínculo laboral con esta última y se mantendrá bajo la dirección y control de la empresa de servicios. La Ley  27626, del 08 de enero de 2002, regula la intermediación laboral en nuestro medio, la misma que establece que se puede recurrir a intermediación  en tres supuestos taxativos siempre que no impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa usuaria:

 

  1. a) La prestación de servicios temporales,
  2. b) La prestación de servicios complementarios, y
  3. c) La prestación de servicios especializados.

 

Asimismo, se ha establecido que la intermediación puede ser prestada por personas jurídicas, llámese empresa de servicios (service) o una cooperativa de trabajadores, siendo que el número de trabajadores de empresas de servicios o cooperativas que pueden prestar servicios a las empresas usuarias, bajo modalidad temporal, no podrá exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa, en tanto que dicho porcentaje no será aplicable a los servicios complementarios o especializados, siempre y cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonomía técnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.

En un requisito importantísimo que para poder dar servicios de Intermediación Laboral la Empresa contratada debe estar inscrita en el RENEEIL (Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de Intermediación Laboral). La inscripción en el registro deberá realizarse ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la empresa intermediaria tenga señalado su domicilio. La inscripción debe realizarse ante la Autoridad Administrativa de Trabajo de la localidad donde se encuentre la sede principal de la empresa intermediaria. Cuando la empresa intermediaria desarrolle actividades en lugares ubicados en una jurisdicción distinta a la que otorgó el Registro, esta debe comunicar a la Autoridad Administrativa de Trabajo del lugar donde desarrolla su actividad sobre la existencia y vigencia de su Registro, anexando la constancia correspondiente.

 

3.- La tercerización

En la Tercerización nos referimos a un proceso de descentralización productiva a través del cual una empresa (usuaria) contrata a otra empresa (de servicios) a fin que preste una obra y/o servicio a su favor, sin que necesariamente exista un destaque de trabajadores a su organización empresarial. En caso exista destaque, la empresa usuaria no ejerce poder dirección sobre el personal destacado. 

La tercerización o subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios, o descentralización,  supone que la producción o prestación se realice de manera organizada bajo la dirección y el control del contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organización propia dedicada a la producción de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de éste o fuera de él, de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las órdenes y el control de éste y no del contratante, y para su realización además se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada, de las demás que realiza la empresa contratante de modo que su tercerización no entorpezca su normal desenvolvimiento, así tenemos el típico ejemplo de la tercerización de la contabilidad de una empresa.

En doctrina,  la tercerización es conocida como outsourcing, figura que  es definida por Juan Razo Delgue como “la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestión y de la producción, reteniendo ésta el control sobre las mismas”[1]. Asimismo, por su parte, Jorge W. Peyrano, señala que  “Una posible forma de definir el término outsourcing es atendiendo a su etimología. La traducción de la expresión inglesa out sourcing hace referencia al recurso a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este sentido, el outsourcing se presenta como una oportunidad para incorporar a la empresa una serie de capacidades de las que no se dispone. Así, mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de competencias que les permita mantener y mejorar su posición competitiva. La empresa que realiza un proceso de outsourcing deja de gestionar internamente la operativa de una serie de funciones o procesos, que no están relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a un proveedor externo”[2].

En la actualidad outsourcing  o tercerización constituye un fenómeno muy difundido por cuanto constituye una herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. Es así que, Ben Schneider, en un magnífico libro recientemente publicado en nuestro medio, señala que “se requiere de una herramienta de gestión a través de la cual una organización pueda optar por concentrarse únicamente en su CORE BUSINESS  (actividad distintiva, según el propio Schneider) y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicio especializado y eficiente que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing”[3].

 

4.- Diferencias entre la intermediación laboral y tercerización

A nivel jurisprudencial, mediante sentencia N° 275-2012, la Corte Suprema fijó cuatro diferencias sustanciales y legales entre la intermediación laboral y la tercerización:

 

  • En la intermediación laboral solo hay destaque o provisión de mano de obra, mientras que en el outsourcing se presta un servicio integral, el cual puede incluir personal;
  • En la intermediación el tipo de actividad que puede ser contratada es para la realización de servicios temporales, complementarios y especializados. La tercerización, por su parte, tiene por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo;
  • En la intermediación la empresa usuaria tiene facultades de fiscalización y dirección sobre el personal destacado, mientras que en el outsourcing solo puede haber coordinación y la empresa usuaria no puede tener poder de dirección sobre el personal del tercero; y,
  • En la intermediación no interesa el resultado de los servicios, mientras que en la tercerización el contratista es responsable por los resultados de los servicios prestados.

 

Algunas otras diferencias definidas por la doctrina son:

 

  • En la intermediación la empresa que solicita el servicio tiene facultades de fiscalización y dirección sobre su proveedor. En caso contrario, en el outsourcing la relación es meramente comercial, solo puede haber coordinación y la empresa usuaria no tiene poder alguno sobre el personal del tercero (dirección, fiscalización, mucho menos sanción), aquí solo existe un control de calidad o satisfacción del servicio.
  • El outsourcing permite reducir y controlar los costos del proceso o función que se externalice. Mientras que la intermediación laboral, aunque trate de hacerse por un tema económico, por el tipo de servicios más usuales, es difícil controlarlo en virtud a los cambios en la legislación laboral, lo que impacta directamente la estructura de costo.
  • La externalización de procesos de negocio es sinónimo de rentabilidad, ahorro de tiempo y costos y finalmente eficacia empresarial. Tanto en la intermediación como en la tercerización, se produce esta externalización en favor del cliente, sin embargo el costo de prestar el servicio es más alto en la intermediación y el que podría ser mar variable, tal costo lo asume la intermediadora.
  • La tercerización tiene menos costos administrativos y regulatorios que la intermediación laboral; ésta última se encuentra sujeta a más fiscalizaciones para las empresas formales.

 

Aunque las diferencias son técnicas, ambas herramientas apuntan a lo mismo, externalizar el costo de una empresa usuaria a otra que asuma el costo y riesgo laboral de la actividad que se le encarga; en ese caso convendría unificar las figuras como ya se ha hecho en otros países latinoamericanos, siendo una de ellos Brasil donde casi la tercera parte de los servicios empresariales esta tercerizado. Por otro lado, no se debe descuidar ni mucho menos desproteger los derechos laborales de los trabajadores, pues las normas laborales siempre deben cumplirse igual bajo cualquier esquema o figura jurídica lo único que va definirse en si lo asume la empresa usuaria, la que brinda el servicio o ambas solidariamente?. Eso lo detallaremos en el siguiente Ítem cuando nos referiremos a los derechos laborales de los trabajadores.

 

5.- Los derechos laborales

El interés del Derecho del trabajo es, básicamente, la protección del trabajador que es sujeto del desplazamiento como consecuencia del contrato de tercerización celebrado entre dos o más empresas. En efecto, se busca que esta figura contractual no sea utilizada de forma tal que restrinja los derechos del trabajador, entiéndase, que se les recorte y disminuya los derechos que en condiciones regulares y legales percibirían, y, por consiguiente, que permita que el empresario se aproveche ilegítimamente de lo que, en una situación de no existencia del ejercicio abusivo del derecho, le correspondería al trabajador.

 

Las empresas de intermediación laboral, cuando establecen el monto de sus servicios, incluyen los beneficios sociales de sus trabajadores y su cuota de administración. Es decir, la empresa usuaria asume los beneficios que les corresponden a los trabajadores de las services. Para el caso de la tercerización, la compañía principal paga el costo que la tercerizadora cobra y solo es responsable solidario si esta no paga a sus trabajadores los beneficios sociales (gratificación, CTS, vacaciones, asignación familiar, entre otros). En consecuencia los trabajadores podrían solicitar a la empresa principal que asuma dicha responsabilidad una vez que se incumpla con el pago de sus derechos. No obstante, la ley señala que la empresa principal responde hasta después de un año de culminado el desplazamiento (terminada la obra o el trabajo)

 

6.- Desnaturalización:

 

La Ley establece que los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en la misma y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere la Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.

Es decir, si la tercerización no es tal, sino una simple simulación o no se cumplen con las normas que contiene la Ley aprobada, el contrato de tercerización se desnaturaliza y se establece el vínculo laboral entre los trabajadores de la empresa tercerizadora con la empresa principal, y se cancela el registro de la empresa tercerizadora.

La ilicitud de la cesión de trabajadores se debe a que estas prácticas parecen favorecer a todos, menos a los propios trabajadores. El cesionario obtiene un doble beneficio, ya que deja de ser considerado como el empleador formal de los trabajadores (lo cual significa una reducción en sus costos laborales), mientras que en la práctica sigue actuando como el empleador real de los mismos (lo cual le permite mantenerlos bajo su subordinación real). Por su parte, el cedente obtiene sus ganancias de la diferencia entre lo que le paga a los trabajadores y lo que percibe del cesionario, limitándose a actuar como un simple testaferro de este”[4]. Por ello se debe tener cuidado al momento de contratar los servicios de una empresa tercerizadora y verificar el cumplimiento de todos los requisitos de ley a fin de evitar la desnaturalización de esta figura porque las consecuencias pueden ser desastrosas para el empresario.

 

7.- Conclusiones: A continuación algunas conclusiones sobre la tercerización e intermediación laboral:

 

  1. Inclusión en Planillas. Mientras que las relaciones de intermediación externalizan el servicio laboral pero dentro del sistema limitante y complejo del Derecho del Trabajo -en tanto que el trabajador destacado debe estar registrado en planillas-, el outsourcing puede importar el empleo de figuras tanto laborales como no laborales. En otras palabras, por medio del outsourcing se puede reemplazar al contrato de trabajo por uno de carácter mercantil.
  2. Decisión de estrategias empresariales. Las empresas han modificado sus relaciones laborales, ahora ya no es directa sino indirecta a través de terceros, lo que les permite ahorrar el pago de planillas a una gran cantidad de trabajadores. Urge la decisión de la empresa sobre la opción empleada. En la intermediación laboral importa cubrir puestos de trabajo; en la tercerización supone la entrega de una etapa del proceso productivo a un tercero.
  3. No es intermediación Laboral. El artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, norma reglamentaria de la ley 26726, ha efectuado un inventario de un conjunto de figuras que según la misma norma no constituye intermediación laboral, entre ellas, los contratos de gerencia, conforme al artículo 193 de la Ley General de sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Asimismo señala, a continuación, que pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.
  4. Provisión de personal. La intermediación (services y cooperativas) es regulada y limitada por el derecho laboral; y la tercerización (outsourcing, contratas, etcétera) no tiene limitaciones para su empleo. La intermediación supone sólo un destaque de personal que está bajo la subordinación de funcionarios de la empresa y para actividades complementarias, especializadas y temporales. En cambio, la tercerización importa un servicio integral y autónomo bajo cuenta y riesgo de un tercero, sin relación de dependencia del personal del tercero con la empresa.
  5. Empresas Autorizadas. Se sugiere contratar a una empresa que cuente con las autorizaciones correspondientes, pluralidad de clientes, necesaria especialidad para prestar los servicios y que, ciertamente, cumpla sus obligaciones laborales y sociales.
  6. Limitación de la Intermediación laboral. Las normas limitan la intermediación laboral y sólo es posible para puestos específicos. La interpretación sobre los puestos que califican como complementarios, temporales y especializados debe ser limitada, pues, en caso de que se trate de actividades no permitidas, el personal destacado será considerado parte de la planilla de la usuaria.
  7. Tercerización de servicios. Si bien no tiene las limitaciones de la intermediación laboral, la tercerización supone que la empresa contratada realiza los servicios con autonomía, gestión integral, asunción de costos y gastos del servicio. Importa que el tercero tenga una mayor especialización y capacidad técnica, de modo tal que la empresa contratante sólo coordine el cumplimiento de los compromisos contractuales.
  8. Presunción de Laboralidad. Existe responsabilidad solidaria y laboralización en la planilla de la empresa usuaria cuando se afectan las normas, sin perjuicio de las sanciones laborales y tributarias laborales que pudieran generarse.

[1] En Cuarenta y Dos Estudios sobre la Descentralización empresarial y Derecho del Trabajo, Fundación de la Cultura Universitaria, Montevideo, año 2000, pp.38.

 

[2] Peyrano, Jorge W. La Privatización, transferencia o tercerización de funciones judiciales, Revista Uruguaya de Derecho Procesal 3/2000, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Uruguay.

[3] Schneider, Ben. OUTSOURCING la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo Editorial Norma,  abril 2004, pag. 31

[4] Espinoza Laureano, Frank, “¿El fin de la intermediación laboral?”, en JuS-Doctrina & Práctica, N° 5, Lima, 2008, p. 38.

2 comentarios en “Tercerización e Intermediación Laboral | Alva & Garcés asesoria laboral”

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Otros usuarios también vieron estos contenidos

EL DERECHO DE LOS CHOFERES A HORAS EXTRAS
ABC-SEGURO DE VIDA LEY