Una nueva causal de actos de hostilidad.

Resumen Ejecutivo:

En el presente informe, el autor realiza un análisis de la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual en el Trabajo, Ley N° 27942 y sus modificatorias, incidiendo en las conductas típicas de hostigamiento, las obligaciones y responsabilidades del empleador y principalmente en el procedimiento a seguir en caso un trabajador sufra algún tipo de acoso sexual.

Asimismo, también hacemos un análisis en caso exista una falsa queja contra el acosador y las medidas a adoptar, y finalmente desarrollamos los beneficios de que el hostigamiento sexual haya sido considerado como un acto de hostilidad e incorporado como causal en el Decreto Legislativo N° 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral. (LPCL)

Concluimos con nuestras recomendaciones para prevenir contingencias laborales de este tipo.

1.- Introducción:

El acoso sexual u hostigamiento sexual es un problema muy antiguo en nuestras sociedades; y específicamente en el ámbito trabajo, los orígenes del mismo se remontan a partir de la incorporación de las mujeres al mercado laboral.

El acoso sexual suscitado en el ámbito laboral es un problema que se presenta en muchos países del mundo, los cuales utilizan diferentes términos para referirse al mismo fenómeno además de atribuirle diversas definiciones.

Así por ejemplo, este problema del ámbito laboral es denominado en México como “hostigamiento”; en España y en la mayoría de los países de Europa utilizan la expresión “acoso sexual en el trabajo”; y en nuestro país se ha optado por utilizar los términos “hostigamiento sexual” y, recientemente, “acoso sexual”. Por esta razón, en el presente artículo utilizaremos indistintamente las expresiones “hostigamiento” y “acoso”.

El 27 de febrero de este año se cumplieron 16 años desde que la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual – Ley N° 27942 fue publicada. En este contexto, con el propósito de fortalecer las acciones en torno al cumplimiento del objetivo de dicha norma, y considerando el gran perjuicio que el hostigamiento sexual en los centros de trabajo genera en sus víctimas, en febrero de 2018 se publicó una norma[1] que declara el 27 de febrero de cada año como el “Día de la Lucha contra el Hostigamiento Sexual en el Ámbito Laboral”.

Es importante mencionar que el hostigamiento sexual en el ámbito laboral ha estado presente en nuestro país desde hace muchísimo tiempo y que, lamentablemente, se ha encontrado invisibilizado por diversos factores empezando por el cultural ya que la idiosincrasia de nuestra sociedad tiene todavía arraigado el pensamiento machista. El hostigamiento sexual en el trabajo ha sido muchas veces normalizado, tolerado y hasta justificado por los acosadores, los compañeros de trabajo del acosador, y hasta por la propia víctima; encontrándose disfrazado de una forma de galantería, piropo o una mera broma subida de tono. 

2.- Ámbito de Aplicación:

Desde el mes de febrero del año 2003 contamos con la Ley N° 27942, norma que regula la prevención y sanción del hostigamiento sexual. La norma buscó regular los casos de hostigamiento sexual en centros de trabajo públicos o privados, instituciones educativas, instituciones policiales y militares, e inclusive que se proteja a las personas intervinientes en las relaciones de sujeción no reguladas fuera del derecho laboral, tales como las reguladas por el Código Civil, la formación de aprendices del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (SENATI), los Programas de Capacitación para el trabajo, el acceso a centros de educación superior, y otras modalidades similares.

En los centros de trabajo en los que los trabajadores se encuentran dentro del régimen laboral de la actividad privada, la Ley N° 27942 establecía que como parte de las acciones que todo empleador debía, se encontraba la obligación de capacitar a los trabajadores sobre las normas y políticas contra el hostigamiento sexual en la empresa; la reparación de los perjuicios laborales ocasionados al hostigado; y la adopción de medicas medidas necesarias para que cesen las represalias ejercidas por el hostigador. Del mismo modo, la Ley N° 27942 reguló que el empleador, bajo responsabilidad, estaba obligado a promover y establecer en su centro de trabajo medidas de prevención y sanción del hostigamiento sexual, implementándose un procedimiento preventivo interno que permita al trabajador interponer una queja en caso sea víctima de hostigamiento sexual. El resultado de las investigaciones efectuadas debía ser presentado al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

3.- Definición:

Nuestra Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual ha sido modificada hasta en 2 oportunidades, una en el año 2009 y la otra en el 2018. Uno de los aspectos que ha sido modificado en ambas oportunidades ha sido la definición del “hostigamiento sexual”.

En este proceso de cambios que sufrió la definición del “hostigamiento sexual”, se vio que esta figura pasó de comprender únicamente a las conductas de naturaleza sexual para luego incluir también a las conductas de naturaleza sexista. Asimismo, pasó de considerarse que el “hostigamiento sexual” podía presentarse únicamente en relaciones de jerarquía (relaciones verticales), para luego incluir también a ámbitos en los que no existan dichas relaciones de autoridad (relaciones horizontales). De la misma forma, ha pasado de definirse al “hostigamiento sexual” como una conducta reiterada, que además debía ser no deseada o rechazada por la víctima; para luego definirlo únicamente como una conducta no deseada por la víctima.

Así, según el artículo 4° de la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, el hostigamiento sexual se define actualmente de la siguiente manera:

“El hostigamiento sexual es una forma de violencia que se configura a través de una conducta de naturaleza o connotación sexual o sexista no deseada por la persona contra la que se dirige, que puede crear un ambiente intimidatorio, hostil o humillante; o que puede afectar su actividad o situación laboral, docente, formativa o de cualquier otra índole.

En estos casos no se requiere acreditar el rechazo ni la reiterancia de la conducta.”.

 Según se observa, con esta definición actual, las víctimas cuentan ahora con una mayor protección ya que muchos más actos podrán ser calificados de “hostigamiento sexual”. Y es que, por un lado, basta con que una sola vez se haya acosado sexualmente a la víctima para que esta pueda denunciar los hechos como “hostigamiento sexual”; y, de otro lado, ya no se le exige a la misma que demuestre que rechazó el acoso. Esto último, además de aligerar la carga de la prueba que antes recaía sobre la víctima, pone de manifiesto claramente que nuestra legislación rechaza y sanciona el solo comportamiento del acosador, al margen de la respuesta de la persona sobre la cual se haya dirigido el acoso quien muchas veces se encuentra limitada a rechazar de forma expresa el acoso por temor a las represalias de su acosador.

4.- Clases de Hostigamiento:

Con la modificación de la Ley, se precisó que la prevención y sanción del hostigamiento sexual podía producirse incluso en aquellos casos en los que no existía una relación de autoridad y dependencia, esto es, entre personas del mismo estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo.

De esta forma, al no ser exclusivo el criterio de jerarquía para la definición legal del hostigamiento sexual, la Ley N° 29430 especificó que se persiguen y sancionan dos tipos de hostigamiento sexual:

4.1. El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual, en donde una persona se aprovecha de una posición de jerarquía o de autoridad para efectuar una conducta sexual o sexista no deseada y rechazada, y;

4.2. El hostigamiento sexual ambiental, que consiste en una conducta física o verbal de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras, con prescindencia de su jerarquía, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad. Este segundo tipo, introduce como un nuevo elemento constitutivo del hostigamiento sexual el que la conducta del hostigador (explícita o implícita) afecte el trabajo de la víctima, interfiriendo en el rendimiento laboral y creando un ambiente de intimidación u hostil.

Respecto de las manifestaciones del hostigamiento sexual, Ley N° 29430 ha incluido (en clara alusión al uso del correo electrónico) la exhibición, a través de cualquier medio, de imágenes de contenido sexual que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima.

Originalmente, la Ley N° 27942 consideraba, para el caso de los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada, que los empleadores debían mantener condiciones de respeto entre los trabajadores, obligándose a capacitar a los trabajadores sobre las normas y políticas contra el hostigamiento sexual en la empresa; reparar los perjuicios laborales ocasionados al hostigado y adoptar las medidas necesarias para que cesen las represalias ejercidas por el hostigador; e informar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo los casos de hostigamiento sexual y el resultado de las investigaciones efectuadas, para verificar el cumplimiento de la presente Ley.

5.- Conductas típicas del hostigamiento sexual

Las conductas típicas se encuentran señaladas en el Art 6° de la Ley 27942, la cual señala lo siguiente:

Artículo 6.- De las Manifestaciones del Hostigamiento Sexual.

El hostigamiento sexual puede manifestarse por medio de las conductas siguientes:

1. a) Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente y/o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales.
2. b) Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima que atente o agravie su dignidad.
3. c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima.
4. d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivos y no deseados por la víctima.
5. e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas en este artículo.

6.- Responsabilidad del Empleador:

Las responsabilidades del empleador, están señaladas en la Ley de Prevención y Sanción del hostigamiento sexual, tal como sigue:

 

Artículo 7.- De la Responsabilidad del Empleador

Los empleadores deberán mantener en el centro de trabajo condiciones de respeto entre los trabajadores. Cumpliendo con las siguientes obligaciones:

1. a) Capacitar a los trabajadores sobre las normas y políticas contra el hostigamiento sexual en la empresa.
2. b) Reparar los perjuicios laborales ocasionados al hostigado y adoptar las medidas necesarias para que cesen las represalias ejercidas por el hostigador.
3. c) Informar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo los casos de hostigamiento sexual y el resultado de las investigaciones efectuadas, para verificar el cumplimiento de la presente Ley.

El Ministerio de Trabajo, incluirá dentro del reglamento, las disposiciones que resulten pertinentes.

Por otro lado, con la dación de la Ley N° 29430 se ha dispuesto una nueva responsabilidad para los empleadores como parte de la obligación que tienen de mantener en el centro de trabajo las condiciones de respeto entre los trabajadores: el adoptar las medidas necesarias para que cesen las amenazas ejercidas por el hostigador, así como tomar las medidas necesarias para que cesen las conductas físicas y los comentarios de carácter sexual o sexista que produzcan un clima hostil o de intimidación en el centro de trabajo.

7.- Sanciones al acosador

Igualmente, en lo referido a las sanciones que se deberán poner en práctica contra quienes realicen actos que constituyan hostigamiento sexual, se ha previsto la que el trabajador “hostigador” pueda ser sancionado, dependiendo de la gravedad de los hechos, con amonestación, de suspensión o despido. Para este último fin, se ha dispuesto incorporar una nueva causal de despido a los ya contemplados en el artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No, 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo No. 003-97-TR), considerándose falta grave sancionable con el despido el hostigamiento sexual cometido por el representante del trabajador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador cualquiera sea la ubicación de la víctima  en la estructura jerárquica del centro de trabajo.

8.- Procedimiento en casos de hostigamiento sexual:

El penúltimo párrafo del artículo 30 señala: “El trabajador, antes de accionar judicialmente deberá emplazar por   escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que, efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso.

«Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan      conforme a la ley sobre la materia».

El trabajador tiene la obligación de comunicar a su empleador los actos de hostilidad:

• Por escrito.
• Señalando los actos de hostilidad.
• Dándole un plazo razonable no menor de 06 días para que haga su descargo o enmiende su conducta.

¿Qué sucede si persiste la hostilidad?

Si el empleador persiste en sus actos de hostilidad, el trabajador puede optar por las opciones que le otorga el artículo 35:

Artículo 35°.- El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el Artículo 30 de la presente Ley, podrá optar excluyentemente por:

1. a) Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta; o,
2. b) La terminación del contrato de trabajo en cuyo caso demandará el pago de la indemnización a que se refiere el art. 38 de esta Ley, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.

Opciones del trabajador.

Artículo 8.- De las Sanciones del Hostigamiento Sexual Típico.

Si el hostigador es el empleador, personal de dirección, personal de confianza, titular, asociado, director o accionista, el hostigado puede optar entre accionar el cese de la hostilidad o el pago de la indemnización dando por terminado el contrato de trabajo, conforme al artículo 35 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

En este supuesto no es exigible la comunicación al empleador     por cese de hostilidad señalado en el art. 30 del DS Nº 003-97-TR.

El artículo 35 se refiere a la opción de las acciones para el cese de la hostilidad o dar por terminado el contrato de trabajo e indemnización.

El artículo 30 se refiere a la comunicación al empleador.

9.- Falsa queja contra el “supuesto” acosador:

Una muy importante modificación de la Ley N° 29430 es la efectuada a la Décima Disposición Final y Complementaria de la Ley N° 27942, referida a la falsa queja. Esta figura planteaba que cuando la queja o demanda de hostigamiento sexual fuera declarada infundada por resolución firme, la persona a quien se le imputaban los hechos en la queja o demanda, tenía expedito su derecho a interponer judicialmente las acciones pertinentes, y de ser el caso, el supuesto hostigado denunciante quedaba obligado a pagar la indemnización que fijara el Juez respectivo. Ahora, para que esta situación proceda, no basta que la queja o demanda sea declarada infundada por una sentencia firme, siendo necesario además que quede acreditada la mala fe del demandante. Sin duda, con esto se busca proteger a quien acuse ser víctima de un caso de hostigamiento sexual, pero no lo haya podido acreditar de manera fehaciente.

10.- Conclusiones:

• Ahora bien, antes que investigar y sancionar los actos de hostigamiento sexual que sean denunciados por los trabajadores, es mucho más importante prevenir la ocurrencia de los mismos.
• La Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual dispone que las empresas están obligadas a promover un ambiente laboral saludable y a establecer medidas que busquen prevenir el hostigamiento sexual en los centros de trabajo.
• El deber de prevención se manifiesta en la obligación que tienen las empresas de capacitar y sensibilizar a sus trabajadores sobre las conductas que constituyen “hostigamiento sexual”, debiendo capacitarlos sobre las normas y políticas contra el hostigamiento sexual que se hayan establecido en la empresa.
• Como empleadores, es de suma importancia que conozcan los alcances de las normas legales que regulan el hostigamiento sexual en el ámbito laboral así como las obligaciones específicas a las que están sujetos en torno a este tema; y que, en dicha línea, se establezca medidas que prevengan la aparición en el centro de trabajo de cualquier práctica considerada como “acoso sexual”.
• Como trabajadores, es importante que nos involucremos en esta problemática, no solo conociendo y difundiendo las medidas establecidas por nuestro empleador al interior del centro de trabajo, sino también denunciando cualquier práctica de acoso sexual de la que tomemos conocimiento, dejando de lado la indiferencia, la complicidad con sus autores, la tolerancia o inclusive la justificación de estos actos, que no hacen más que coadyuvar a que el acoso sexual se mantenga y hasta se agrave.

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[1] Nos referimos a la Resolución Ministerial N° 041-2018-TR, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 8 de febrero de 2018.