RESUMEN EJECUTIVO:
Nuestro Código Penal Peruano contempla en su Artículo 168-A el Delito de Atentado contra las Condiciones de Seguridad y Salud en el Trabajo, lo cual genera profunda preocupación en el Empresario respecto al grado de su responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo, por ello se presentan una serie de interrogantes para su aplicación. En esta línea, el presente artículo tiene por objeto dar algunos alcances para determinar en qué casos el empleador podría tener una sanción penal, y en qué casos existe responsabilidad del trabajador.

1.- Problemática actual:
Ante la gran cantidad de lesiones y muertes en los accidentes de trabajo se hace necesario un estudio de ellos desde el punto de vista del derecho penal. Para este fin emplearemos el artículo 168-A del Código Penal Peruano, y en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo N° 29783. Analizando estas dos normas se podrá observar el alcance Penal del empleador y a partir de esto si la Ley Penal castiga de alguna manera a las personas jurídicas, una vez analizada las dos normas nos enfocaremos en algunas alternativas de solución.  Considerando la gran cantidad de los ilícitos que se cometen en los centros laborales que atentan contra la vida, la persona y salud de las personas que laboran en un centro de trabajo, es de suma importancia analizar el presente del tema, siendo este un punto álgido para nuestra legislación y para la sociedad, la realidad es que muchas veces sobrepasa el alcance de la norma penal, siendo así que mediante la prensa todos los días aparece personal denunciando una desgracia laboral que ha ocurrido en su centro de trabajo que compromete vidas humanas, ya sea por incumplimiento de las normas de seguridad laboral o por abusos cometidos por el empleador, quedando muchas veces estos ilícitos en la impunidad, puesto que no se llega a determinar la responsabilidad penal o las sanciones que deben recaer en el los representantes legales, quienes son los que deberían velar por la seguridad de su trabajador, debido a esto existe un engorroso proceso judicial y no se llega a imponer una sanción penal que satisfaga a las víctimas.

2.- Configuración del Delito:
Mediante Decreto de Urgencia N.° 044-2019, publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre del 2019, se modificó el art. 168-A del CP, con la finalidad de otorgar una adecuada tutela al cumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud, y salvaguardar la salud y vida de los trabajadores.

Es así que, en las disposiciones complementarias de la referida norma se señala: Modificase el artículo 168-A del Código Penal, aprobado por el Decreto Legislativo N.° 635, conforme al siguiente texto:

“Artículo 168-A. Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo
El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores de forma grave, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave”.
Pues bien, es preciso señalar que este Delito en el Código Penal ha sufrido varias modificaciones, siendo que en el 2019 se dio la última y en donde podemos ver que el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo tiene cuatro importantes modificaciones:

• Se eliminó la exigencia de que la autoridad competente notifique previamente al empleador que no se adoptaron las medidas previstas por las normas de seguridad y salud en el trabajo.
• Se eliminó la referencia a que el resultado de peligro debía ser consecuencia directa de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo.
• La puesta en peligro de la vida, salud o integridad física de los trabajadores ahora no solo debe ser inminente, sino que debe ocurrir de forma grave. 
• Se eliminó el último párrafo del art. 168-A que daba cuenta de la exclusión de responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves eran producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador.

En buena cuenta, se ha apostado por quitar alguno de los “candados” introducidos a través de la Ley Nº 30222, reforzándose así la tutela la seguridad en el trabajo, esto es, del conjunto de “presupuestos o condiciones necesarias para la prevención de riesgos laborales de los trabajadores, concebidos como un colectivo, en el contexto de una actividad empresarial”. En consecuencia, la exclusión de la exigencia de una advertencia previa facilitará la aplicación del citado tipo penal, en vista de que la seguridad en el trabajo podrá verse expuesta a un riesgo de corte típico si el agente deliberadamente infringe las normas de seguridad y salud en el trabajo, pese a que se encuentre legalmente obligado a adoptar las medidas preventivas.

En aquel escenario, el que también se exija que el peligro sea uno inminente y, ahora, de forma expresa, grave para la vida, salud o integridad física del trabajador refuerza la idea de que la interpretación del dicho tipo legal debe orientarse en correspondencia con los principios de mínima intervención y ofensividad penal, con la finalidad de que se descarten del alcance del mencionado ilícito los meros incumplimientos de la normativa administrativa que no representan un riesgo real ni grave de cara a la vida, salud o integridad física del trabajador.

3. Imputados, partes y conducta:
En primer lugar, es preciso mencionar que tanto los sujetos como la conducta son elementos estructurales de la imputación del tipo penal. Es decir, los elementos que se requieren a efectos de realizar el supuesto de hecho establecido en la norma penal. Así, con la finalidad de imputar penalmente, se requiere identificar al sujeto activo y al sujeto pasivo de la conducta realizada. El primero de ellos es definido como la persona que realiza la acción o conducta establecida en la norma como punible; el segundo, es el titular del bien jurídico-penal atacado por el sujeto activo respecto a la conducta, este se refiere al comportamiento tipificado en la norma como delito, plausible de sanción penal.

En ese sentido, tenemos que el sujeto activo, respecto a la norma bajo análisis, será la persona natural responsable del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la norma que causen riesgo a la vida, salud o integridad física o muerte o lesiones graves al trabajador. Siendo éste último el sujeto pasivo, pues será el titular del bien jurídico tutelado.

Cabe precisar que el sujeto sancionado – en la mayoría de los casos- es una persona jurídica y como tal no tiene capacidad de conducta, es por ello que solo pueden ser imputadas las actuaciones de los administradores o representantes de las personas jurídicas Respecto a la personalización de la conducta, somos de la opinión que no solo deberá ser responsable la persona encargada de realizar la obligación, sino también aquella persona responsable del cumplimiento de dicha obligación en calidad de superior jerárquico, conforme al organigrama de la empresa u organización.

4.- Responsabilidad de la Gerencia y otros mandos
Para determinar la responsabilidad de la gerencia de la empresa se tomara como uno de los puntos de partida la adecuada implementación del sistema de Gestión para posteriormente analizar el organigrama de la empresa o entidad y el manual organizacional de funciones que harán que el proceso de investigación vaya bajando según jerarquía para determinar la responsabilidad del sujeto infractor del SGSST situación que podrían excluir a la gerencia general de cualquier responsabilidad penal, de ser el caso.

Sobre lo anterior, debemos precisar que muchas empresas cuentan con un área encargada de seguridad y salud, lo que no determina la responsabilidad exclusiva del grupo de personas que lo integre, la responsabilidad recaerá según la determinación de responsabilidades y obligaciones que existen en algunas disposiciones de seguridad y salud en el trabajo sectoriales que definen las responsabilidades de algunos puestos de trabajo tales como supervisores, superintendentes, jefes, gerentes de proyecto, entre otros o de ser el caso según el manual organización de funciones y responsabilidades que mantenga la empresa o entidad.
En ese sentido, habría que analizar cada caso en concreto y establecer qué clase de responsabilidad tendrá cada uno de las personas que se encuentran obligadas a velar por la eficacia y eficiencia del sistema de gestión implementado en la empresa.

5. Accidente por Negligencia del trabajador:
La responsabilidad por accidente laboral no siempre es del Empleador, existen algunos casos en que la responsabilidad puede ser exclusiva del trabajador o compartida con el empleador.
Pues bien, ha quedado claro que el empleador deberá de cumplir con las obligaciones establecidas en la ley de seguridad y salud en el trabajo. Si como resultado de no haber cumplido con una de ellas, se crea un riesgo para la vida, salud e integridad o produce lesiones o la muerte al trabajador, resulta evidente que el empleador será sancionado con pena privativa de la libertad.

Teniendo claro lo anterior, nos preguntamos si cuando el empleador cumple con las obligaciones establecidas en la norma, y por una acción derivada de una conducta del trabajador se produce el resultado establecido en la norma ¿es igualmente responsable? En un primer momento, afirmaríamos que si el empleador cumple con lo establecido en la norma, y por una conducta del trabajador se incrementa el riesgo de la actividad o se tiene como resultado la muerte o lesiones graves del propio trabajador, en este supuesto no se podría imputar penalmente la responsabilidad al empleador, sin embargo se tienen que analizar potenciales causas que según el D.S N° 005-2012- TR las define como:

Respecto de la condiciones subestándar: El empleador deberá implementar un sistema de gestión siguiendo los lineamientos mínimos dispuestos en las disposiciones legales de seguridad y salud vigentes, además de ello, es importante mencionar que luego de la implementación en el cual se controla el riesgo se deben poner en práctica el monitoreo del riesgo que acrediten la eficacia del sistema.  Ahora bien, consideremos que si bien el empleador implementa el sistema de gestión, las condiciones subestándar no son únicamente imputables al empleador, toda vez que un acto subestándar originado por la conducta de un trabajador puede originar una condición subestándar.

Respecto de los actos subestándar: Es evidente que en la mayoría de casos la causa recae sobre la conducta del trabajador frente al puesto de trabajo, en el cual es necesario que esto se refuerce al interior de la organización con los procedimientos de inducción y las distintas capacitaciones generales y específicas que pueda contener el plan anual de seguridad y salud. Sin embargo es necesario, que además de lo dispuesto en las disposiciones legales el empleador adopte los lineamientos de la seguridad y salud en el trabajo basada en el comportamiento.

6.- Reflexiones Finales:

1. 1. • Se trata de un delito de peligro concreto, en la medida en que no se exige un resultado muerte o lesión para la configuración del tipo (de producirse estos resultados se configuraría el delito en su forma agravada); un delito que puede perpetrarse tanto mediante conductas comisivas como omisivas, pues lo fundamental es que se haya incumplido las normas básicas destinadas a la prevención de riesgos laborales y, con ello, se haya ocasionado un peligro concreto para la vida, salud o integridad física de los trabajadores.
      • Deben considerarse todos aquellos elementos objetivos o circunstanciales que puedan aportar a la imputación o atribución de este elemento cognitivo; por ejemplo, la información proporcionada por los propios trabajadores de la empresa sobre la existencia de condiciones inseguras o subestándares de trabajo; informes del Comité o del Supervisor de Seguridad y Salud en el Trabajo; actas con las observaciones de los inspectores de trabajo; incidentes o “accidentes blancos” previos, etc. Si a esto se suma la posición que desempeña el autor como la persona encargada de gestionar el sistema de prevención de riesgos laborales (a quien, por reglas de la experiencia, se le puede atribuir determinados conocimientos especiales), podremos contar con los elementos suficientes para –por medio de la prueba indiciaria– imputar el injusto a título doloso.
      • Un aspecto positivo es la eliminación de la notificación previa de la autoridad competente (Sunafil) para la configuración del tipo penal. Se trataba de un elemento perturbador que reducía el precepto contenido en el artículo 168-A del Código Penal a una norma meramente simbólica, dado el insuficiente número de fiscalizadores con que cuenta nuestro país. Si bien la indiferencia frente a esta notificación podía revelar el desdén del empresario –o encargado– hacia la autoridad, su papel de cara al bien jurídico protegido parece irrelevante.
      • La negligencia de un trabajador no siempre excluye la responsabilidad por este delito, pues este se configura por la infracción de los deberes del empleador, no del trabajador. En la medida en que la empresa ostente un sistema adecuado de seguridad y salud en el trabajo no tendría por qué generarse alguna contingencia penal.
      • Es verdad que la Ley N° 29783 permite que se delegue la gestión para el debido cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo, pero esta delegación no supone una pérdida de los deberes de control y vigilancia, pues estos deberes de control permanecen en quien delega; se trata de deberes remanentes en el sentido de que ni bien el delegante tome nota del incumplimiento de los deberes del delegado (no cumple o no hace bien su trabajo, generando con ello algunos riesgos) debe adoptar las medidas correspondientes para impedir cualquier resultado lesivo.
      • Contar con un programa de cumplimiento podría servir como un elemento de descargo para excluir la imputación de otros delitos como el homicidio y las lesiones culposas, pues ahí donde la empresa pueda acreditar la implementación de un modelo de prevención eficaz, su actividad estará cubierta por el riesgo permitido, con lo cual, un accidente laboral con víctimas que lamentar no podrá ser atribuido a un inexistente incumplimiento del empleador, sino al infortunio, al hecho determinante de tercero o a la exclusiva negligencia del propio trabajador.