Resumen Ejecutivo:
En el presente informe analizaremos la jornada de trabajo aplicada a los choferes, su exclusión, control y fiscalización inmediata en el marco jurídico del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo número 007-2002-TR, así como de las normas constituciones e internacionales expedidas por la OIT. Asimismo los pronunciamientos judiciales sobre su jornada de trabajo y su aplicación en el sector privado.

1.- Generalidades:
Los choferes ya sea de carga o de pasajeros tienen jornadas largas de trabajo, muchas veces extenuantes, sin embargo en muchas empresas actualmente les controlan las asistencia pese a que por su labor la mayor parte del tiempo la pasan en carretera. ¿Aun así hay muchos trabajadores transportistas que reclaman el pago de horas extras aduciendo que su labor se extiende hasta 12 horas diarias o incluso más, pero les corresponderá realmente el pago de horas extras? ¿Tienen acaso lapsos de inactividad? ¿Realizan una labor intermitente? Esas dudas las absolvemos a continuación.

2.- Exclusión de la jornada de Trabajo máxima:
En principio, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 5 del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo número 007-2002-TR –en adelante LJT–, que desarrolla la norma constitucional prevista en el artículo 25 de la Constitución Política del Estado, referida a la jornada ordinaria de 8 horas, excluye de la jornada máxima a los trabajadores de dirección, a los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y a los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia.
Igualmente, el artículo 10 del Reglamento de la LJT, aprobado por Decreto Supremo número 008-2002-TR, que reglamenta la norma precitada, prescribe “Para efectos del Artículo 5 de la Ley se considera como:

• a) Trabajadores de dirección, a los que reúnen las características previstas en el primer párrafo del Artículo 43 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR.
• b) Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, a aquellos que regularmente prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad; y,
• c) Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata, aquellos trabajadores que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes.”

3.- Los choferes no tienen fiscalización inmediata:
En el caso de los choferes, si bien, en una primera apreciación, se encontrarían dentro de los alcances de la exclusión de la jornada máxima, en razón a que cubrir una ruta, obviamente, supone no tener una fiscalización inmediata; sin embargo, debe atenderse a que tal exclusión debe concordarse con la ratio del precepto constitucional contenido en el artículo 25, la cual es prohibir las jornadas excesivas, arbitrarias e irrazonables, prohibición que también alcanza -naturalmente- a los supuestos de exclusión legal contemplados en el ya citado artículo 5 de la LJT, norma infra-constitucional que si bien es cierto se justifica en la generalidad de los supuestos de hecho que contiene, no cierra la posibilidad que, aun en tales supuestos, se ejerza control de la razonabilidad y proporcionalidad de la exclusión legal a la jornada máxima.
Sólo una interpretación de esta naturaleza salvaría la constitucionalidad del referido artículo 5 de la LJT, pues, de no ser así, podría prestarse para conductas arbitrarias que el Derecho no tolera. Una interpretación contraria, supondría propiciar, merced a una norma de extracción infraconstitucional, una clara contravención a la voluntad del constituyente, que es congruente con la de todo el estatuto de protección laboral nacional y supranacional -Convenio número 1 de la OIT-, que es limitar el tiempo del trabajo, como un medio de garantizar al trabajador estándares mínimos de dignidad y razonabilidad en la ejecución de la prestación del trabajo subordinado.

4.- Las horas extras de los choferes: Una excepción a la regla
Pues bien, no debe sostenerse que el artículo 5 de la LJT excluye, en todos los casos, la posibilidad que un chofer tenga derecho a percibir un plus remunerativo por haber superado la jornada máxima; señaladamente, lo tendrá si de los medios probatorios y los hechos en controversia aparecieran acreditadas sus labores en jornadas extraordinarias excesivas e irrazonables, contraviniendo el principio de interdicción de la arbitrariedad, que en el Derecho del Trabajo se expresa muy bien a través del principio de razonabilidad.
En este orden de ideas, es necesario tener en cuenta que la exclusión legal contenida en el artículo 5 de la LJT, debe interpretarse como el ejercicio razonable del poder constituido de sus facultades de desarrollar los preceptos de la Constitución, dentro de los obvios límites materiales que ésta le impone; de este modo, resulta razonable y constitucional el precepto legal que comentamos, en la medida que existen actividades que por su propia naturaleza, de manera general, ameritan o justifican tal exclusión legal, sin que ello nos deba llevar a una interpretación rígida o absoluta de tal exclusión, pues si así se hiciera, podría darse pie y paradójica justificación legal a actos de abuso o de arbitrariedad, con lo que se vulneraría el principio de interdicción de la arbitrariedad que da sustento a nuestro ordenamiento constitucional.   

5.- La razonabilidad para la extensión de la jornada de trabajo
Una interpretación sobre la razonabilidad de la extensión de la jornada de trabajo, en función de las particulares características de la ejecución de las labores, la podemos encontrar en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de abril del año 2006, dictada en el expediente número 4635-2004-AA/TC, relativa a jornadas acumulativas en contratos de trabajo mineros, en la que entre otros aspectos destacables se señala que “Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es válido por ello concluir, también, en que las jornadas atípicas deberán ser razonables y proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible. (…) En ese sentido, dado que los trabajadores mineros desarrollan trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos, deberán tener una  jornada laboral de duración menor a las doce horas. Puesto que vulneran la dignidad de la persona, el derecho a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la protección del medio familiar, reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú, y a los cuales se ha hecho copiosa referencia. Adicionalmente, la jornada laboral cuestionada tampoco es compatible con el derecho a la protección del medio familiar”. Esta glosa si bien alude al trabajo minero permite rescatar la ratio de la sentencia en cuestión que tiene la calidad de precedente vinculante, y que ilustra o informa a todo el ordenamiento jurídico laboral en el sentido que el tiempo del trabajo debe ser limitado para ser constitucional, esta situación jurídica es aplicable también a los choferes, considerando las particularidades de su trabajo interregnos de inactividad de la propia naturaleza de sus funciones.

6.- Jurisprudencia que sustenta nuestra posición:
De esta manera ha venido evolucionando la jurisprudencia laboral a efecto de no permitir bolsones de desprotección jurídica bajo la sola consideración de la exclusión de la jornada máxima de trabajo impuesta por el artículo 5 de la LJT ya citada. Asimismo, en términos generales el patrón jurídico que debe servir de correlato para resolver cualquier controversia sobre el tema la podemos encontrar además en los siguientes pronunciamientos  del Tribunal Constitucional tales como Expedientes 1003-98-AA/TC, 0006-2003-AI/TC, 1803-2004-AA/TC, 6167-2005-PHC y 5033-2006-PA/TC, entre otros tantos.
En consecuencia, esta doctrina jurisprudencial constitucional debe ser interpretada por la jurisdicción ordinaria como un mandato general orientado a ejercer control judicial sobre la razonabilidad y proporcionalidad de las condiciones en que se presta el trabajo y, más específicamente, sobre la ejecución de la jornada de trabajo; en este sentido, puede entenderse que, si bien las labores de un chofer, por regla general, están excluidas de la jornada máxima de 8 horas diarias (por no estar sujetos a control efectivo del empleador y ser intermitentes), que es la exigida a un trabajador común, también es factible considerar que la jornada de trabajo de los mismos en promedio debe ascender a 12 horas diarias, tal y como finalmente lo establece el Pleno Distrital Laboral del año 2009, referidos a los choferes interprovinciales de pasajeros.
En ese sentido, no puede ampararse el pago de horas extras de un chofer, básicamente cuando no se logre demostrar que de acuerdo a las labores desempeñadas hayan superado el límite a partir del cual procede el pago de horas extras; y ello por cuanto como ya se ha explicado anteriormente para que un trabajador perciba horas extras debe probar que laboró más de 8 horas, pero si es un trabajador excluido de la jornada máxima, debe probar que laboró en promedio más de 12 horas, porque solo superado este máximo su jornada se vuelve irrazonable y se activa el mecanismo de la protección remunerativa de las horas extras; aun cuando haya percibido en boletas de pago, horas extras al 25% y 35% de la sobretasa, ya que ello no quiere decir que el demandante haya estado sujeto a una jornada máxima de 8 horas diarias o 48 horas semanales, pues sus labores son intermitentes y evidentemente no sujetas a fiscalización inmediata, lo que lo excluye de la jornada máxima de trabajo; no obstante, de manera razonable, puede concluirse que si existieran pagos por horas extras obedecieron a un acto unilateral del empleador en beneficio del trabajador.

7.- La Jornada de Trabajo según el Ministerio de Transportes
Como se sabe, el Reglamento Nacional de Administración de Transporte (RENAT), aprobado por Decreto Supremo Nº 017-2009-MTC, tiene por objeto regular el servicio de transporte terrestre de personas y mercancías. Pues bien, ese Reglamento, en el numeral 30.2 del artículo 30, establecía que los choferes de vehículos destinados a la prestación del servicio de transporte público de personas, de ámbito nacional y regional, no deben manejar más de cinco (5) horas en el servicio diurno o más de cuatro (4) horas en el servicio nocturno. Así también, establecía que la duración acumulada de jornadas de conducción no deberá exceder de diez (10) horas en un período de veinticuatro (24) horas, contadas desde la hora de inicio de la conducción en un servicio.
Después de ello el Decreto Supremo N° 025-2017-MTC vino a modificar las cosas. Amparado en considerandos polémicos (porque no están solventados por sólidos argumentos y estadística oficial) el nuevo Decreto Supremo, en su artículo 2, dispuso suspender hasta el 31 de diciembre de 2018, la aplicación de los numerales 30.2 y 30.9 del artículo 30 del RENAT (Decreto Supremo Nº 017-2009-MTC), «relacionada a la jornada máxima diaria acumulada de conducción, la misma que hasta esa fecha quedará establecida en doce (12) horas en un periodo de veinticuatro horas».
Luego se ha seguido ampliando esta orden a través de diversas normas, tal es así que una más actual es la que se publicó el 18 de julio de 2020, en Edición Extraordinaria del Diario Oficial el Peruano, el Decreto Supremo 16-2020-MTC, Decreto Supremo que establece sanciones por incumplimiento de los lineamientos sectoriales para la prevención del Covid-19 en la prestación de transporte terrestre y otras disposiciones.
El artículo 6 del referido Decreto Supremo dispuso la suspensión, hasta el 9 de setiembre de 2020, de la jornada máxima diaria acumulada de conducción, establecida en los numerales 30.2 y 30.9 del artículo 30 del Reglamento Nacional de Administración de Transporte, aprobado por Decreto Supremo 17-2009-MTC. Finalmente se volvió a prorrogar y sigue vigente hasta la fecha por lo que la jornada máxima diaria acumulada ha quedado establecida en 12 horas en un periodo de 24 horas.
Las actas de control levantadas por el presunto incumplimiento de la jornada máxima diaria acumulada de conducción, conforme a lo dispuesto en el Reglamento Nacional de Administración de Transporte, únicamente tienen carácter orientativo.

8.- Conclusiones

• Los choferes no están sujetos a la jornada máxima debido a que realizan labores intermitentes y no están sujetos a fiscalización inmediata.
• Tanto la Jurisprudencia como el Ministerio de Transportes coinciden en que un chofer puede laborar hasta 12 horas en un periodo de 24 horas.
• No le es aplicable el pago de horas extras a los choferes, salvo que demuestren que sus jornadas de trabajo han excedido las 12 horas de labor, debido a que en esos casos existiría un abuso por parte del empleador y no sería razonable una labor por encima de ese límite.
• Los choferes no marcan asistencia pero se les puede controlar su trabajo a través de hojas de ruta o cualquier otro sistema implementado por el empleador.
• Luego de 5 horas de labor en el día el conductor debe descansar mínimo 2 horas y luego continuar manejando, por esa razón se señala que tienen lapsos de inactividad.
• Se debe capacitar a los choferes para explicarles claramente su jornada de trabajo ya que tiene muchas particularidades que quizás puedan desconocer.