Resumen Ejecutivo:
En el presente informe analizaremos el Decreto Supremo N° 015-2022-TR el cual modifica el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, incluyéndose nuevas infracciones laborales para sancionar incumplimientos a la normativa sobre Tercerización Laboral. Explicaremos el procedimiento inspectivo y las consecuencias que traería no cumplir con lo ordenado por la norma. Finalmente exponemos nuestras recomendaciones sobre este tema.

1.- Un nuevo Decreto con nuevas infracciones laborales:
Mediante el Decreto Supremo Nº 015-2022-TR, publicado el 17 de agosto último, se modificó el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR.

El referido Decreto Supremo, modifica e incorpora disposiciones al Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, en el marco de las modificaciones al Reglamento de tercerización laboral establecidas en el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, que, como ya hemos indicado, introdujo la prohibición de tercerizar las actividades principales de la empresa, que constituyan su núcleo de negocio.

Cabe recordar que dicho Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, señala que, para identificar el núcleo del negocio en cada caso concreto, se evalúan criterios como:

• El objeto social de la empresa.
• Lo que identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
• El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.ç
• La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
• La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.

Luego de la publicación del DS N° 001-2022-TR, que consideramos de incertidumbre sobre la aplicación de la norma, se aprobaron las modificaciones al Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, que incluyen las nuevas multas derivadas de la nueva regulación de la tercerización.

2.- Infracciones en materia de Tercerización
Infracciones Graves:

Infracciones Muy Graves:

3.- Procedimiento de Fiscalización por Infracciones en materia de Tercerización:
El procedimiento inspectivo tiene como propósito fiscalizar el cumplimiento de la normativa sobre la tercerización de servicios en general y no únicamente la prohibición de tercerización de actividades nucleares.

Igualmente para la selección de empresas tercerizadoras y/o principales que serán objeto de fiscalización por parte de la Sunafil se tendrá en consideración:

• Datos de la planilla electrónica
• Información del Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras
• Información del RUC
• Contar con resoluciones de multa consentidas o confirmadas por infracciones a la labor inspectiva (es decir, que se impidió la labor de fiscalización laboral) cuyo origen sea el presunto incumplimiento en materia de tercerización
• Información del Registro Nacional de Obras de Construcción Civil
• Otra información que permita identificar empresas tercerizadoras y/o principales.

Ahora bien, las empresas principales que tercericen el núcleo del negocio, actividades no principales de la empresa (actividades complementarias) o que, en general, incurran en desnaturalización de la tercerización, podrán ser sancionadas como ya hemos indicado anteriormente:

1.- Infracción muy grave por desnaturalización de la tercerización (se impondrá una multa de hasta S/ 241,638)
2.- De haberse verificado la desnaturalización (es decir que se usa la tercerización para el núcleo del negocio), la empresa principal será requerida por el inspector para que incluya a los trabajadores tercerizados en planilla.

Se impondrá una multa -por ser una infracción muy grave- por cada trabajador no incorporado en planilla desde S/ 12,098 sin perjuicio de las multas adicionales que puedan corresponder en cada caso. (En No Mypes la multa por hechos muy graves va desde 2.63 de UIT en caso de empresas de 1 a 10 trabajadores hasta las 52.53 de UIT en caso de empresas de 1,000 trabajadores a más)

En casos de “desnaturalización de tercerización” podrá disponerse el desarrollo simultáneo de órdenes de inspección para la empresa tercerizadora y principal. Ambas órdenes deberán ser asignadas a un mismo inspector. “En la práctica un solo inspector verá a la vez una orden de inspección sobre la tercerizadora y otra de la principal”.

¿Qué hechos se van a fiscalizar por parte de SUNAFIL?

Tenemos los siguientes:

• Empresa tercerizadora deba inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras
• Empresa tercerizadora debe formalizar los contratos laborales de los trabajadores desplazados
• Empresa tercerizadora deberá consignar en contratos de trabajo de los desplazados: (i) inafectación de derechos laborales y de seguridad social; (ii) subordinación respecto a ellos; y, (iii) la actividad a ejecutar a ejecutar y la unidad productiva o ámbito de la empresa principal en la que se realizará la actividad
• Empresa tercerizadora deberá informar, por escrito, a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio y a la organización sindical (o delegados) antes del desplazamiento: (i) identidad de la empresa principal; y, (ii) actividades objeto del contrato y el lugar de ejecución
• Empresa principal deberá informar a la organización sindical (o delegados), por escrito, y dentro de los 5 días calendarios siguientes de producido el desplazamiento o dentro de 24 horas a solicitud de la organización sindical: (i) identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados; (ii) actividades que estos realizarán.
• Empresa principal, contratista y subcontratista serán solidariamente responsables por las obligaciones laborales y de seguridad social de cargo de la empresa tercerizadora devengadas durante el tiempo de desplazamiento.

Ahora bien, si se cumple con la obligación objeto de fiscalización se emitirá un Informe de actuaciones inspectivas. Caso contrario, se expedirá una medida de requerimiento para subsanar el incumplimiento advertido. De no proceder en dicho sentido, se generará un Acta de infracción. Para la cuantificación de la multa se considerará como trabajadores afectados al total de trabajadores que prestan servicios para la empresa tercerizadora.

También se va a fiscalizar la:

• Prohibición de usar la figura de tercerización laboral para el desarrollo de actividades que formen parte del núcleo del negocio.
• Prohibición de usar la figura de tercerización laboral para el desarrollo de actividades que no tengan por objeto el desarrollo de actividades principales
• Prohibición de usar la figura de tercerización laboral como simple provisión de personal
• Prohibición de extinguir los contratos laborales de los trabajadores que son desplazados para realizar actividades que forman parte del núcleo del negocio

En estos casos la infracción tiene carácter de insubsanable, debido a su naturaleza, por cuanto sus efectos no pueden ser revertidos. Por lo que la infracción a imponerse comprende a la empresa principal y tercerizadora.

En tanto que la empresa tercerizadora y la empresa principal pueden aportar elementos destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma, tales como:

• Separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa
• Existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización
• Tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal.

4.- Protocolo para la Fiscalización de la Tercerización Laboral:
Mediante Resolución de Superintendencia 428-2022-SUNAFIL (23.08.2022) se ha aprobado el Protocolo 001-2022- SUNAFIL/DINI denominado “PROTOCOLO PARA LA FISCALIZACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN LABORAL”.

A continuación, se señalan sus principales lineamientos:

• Objetivo: Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones sobre tercerización de servicios en general.
• Materia de fiscalización: La tercerización laboral y el cumplimiento de sus requisitos de validez y formalidades; la prohibición de tercerizar el núcleo del negocio o actividades no principales de la empresa (actividades complementarias); la inclusión de trabajadores de tercerizaciones desnaturalizadas en la planilla de la empresa principal; y el pago de remuneraciones y demás conceptos laborales de los trabajadores de la tercerización laboral.
• Documentos que pueden ser requeridos: Entre otros, a la empresa principal: relación de clientes, relación de contratos de tercerización, declaración anual del Impuesto a la Renta de Tercera Categoría y relación de centros de trabajo; y registro de control de asistencia.
  Los documentos requeridos a la empresa tercerizadora: relación de equipos y maquinaria de su propiedad o bajo su administración; contratos de trabajo de los trabajadores desplazados con motivo de la tercerización laboral; contratos de trabajo sujetos a modalidad del personal desplazado; y boletas de trabajo firmadas y/o cargos de entrega.
• Autonomía en la tercerización: La empresa tercerizadora y la empresa principal pueden aportar elementos destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma, entre otros, separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa; existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización; la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal.
• Órdenes de inspección: Son generadas para la empresa principal y para la empresa tercerizadora, a cargo de los mismos inspectores.
• Inclusión de trabajadores en la planilla de la principal: El inspector puede ordenar la inclusión de trabajadores en la planilla de la principal. Para ello, la orden de inspección debe indicar como materia “registro de trabajadores en planillas”. La incorporación de personal del tercero en la planilla será desde el inicio del desplazamiento, salvo que se demuestre que la desnaturalización se produjo en otro momento.
• Plazo: La inspección podría extenderse hasta 60 días, como máximo, dependiendo de la complejidad.
• Responsabilidad solidaria: Los conceptos laborales y de seguridad social del personal desplazado son objeto de responsabilidad solidaria entre la empresa principal y las empresas contratistas y subcontratistas.

5.- Recomendaciones

• Se recomienda tener en cuenta que los contratos en que el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de estos trabajadores, manteniéndose la subordinación de los mismos respecto a la empresa que presta los servicios de tercerización. 
• Todo acuerdo debe constar por escrito en el contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial para ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza.
• Se debe tener presente que, al iniciar la ejecución del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligación de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así como a las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa principal, la identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominación o razón social de esta, su domicilio y número de RUC. 
• Se debe informar las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de esta, así como el lugar donde se ejecutarán las actividades.
• Cualquier incumplimiento a las obligaciones exigidas por la norma para una tercerización laboral valida daría paso a una desnaturalización de la misma y con ello que los trabajadores de la Empresa tercerizadora pasen automáticamente a la planilla de la empresa principal generando aumento excesivo en costos laborales para la empresa que acoja a estos nuevos trabajadores.