[vc_row][vc_column width=»2/3″][vc_column_text]¿COMO DESPEDIR A UN TRABAJADOR Y NO MORIR EN EL INTENTO?

Las dos caras de la moneda: La reposición y la Indemnización

Resumen Ejecutivo:

En el presente informe analizaremos el procedimiento correcto de despido de un trabajador de acuerdo al Decreto Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad laboral (LPCL) y la Jurisprudencia nacional. Los errores habituales que cometen los empleadores y las múltiples demandas por indemnizaciones y reposiciones me impulsan a dar algunos alcances sobre cómo despedir correctamente de acuerdo a Ley y evitar futuras contingencias laborales. Cuando el empleador muere en el intento de despedir, las sanciones que le imponen los tribunales de justicia son muy altas, cuando se despide de forma incorrecta a un trabajador, el Juez te dirá: o lo repones o lo indemnizas, así de simple.

1.- Consideraciones Generales:

En mi experiencia profesional, me ha tocado muchas veces estar o del lado del empleador y de lado del trabajador, y es que prestar asesoría para una empresa es muy distinta a prestarla para una persona natural. En materia de Despidos, para la Empresa, la situación de agudiza porque el procedimiento es muy delicado, es aquí donde no se admite el más mínimo error, ya que ello podría costarle muy caro, es por ello que solo los especialistas en esta materia son los que pueden asesorarlos adecuadamente,  sin embargo en el presente informe explicaremos de la manera más sencilla los pasos a seguir para no equivocarse.
Pues bien, la base legal para determinar la naturaleza del despido la encontramos en el artículo 27° de nuestra Constitución Política del Perú la cual señala que “La Ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”  y el artículo 34° de Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante LPCL. A estas normas debemos sumar el amplio desarrollo que ha realizado nuestra jurisprudencia nacional, a través del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, los cuales han delimitado y definido las características los diferentes tipos de despido, incluyendo el despido incausado y el fraudulento, creaciones propias de estos órganos jurisdiccionales.

2.- El Despido Laboral.

La palabra despido por sí sola causa temor en los pasillos de cualquier empresa y sucede que a nadie le gusta ser la próxima víctima de un despido, es más digno renunciar por voluntad propia que ser despedido. Las razones son variadas, primero es que es muy incómodo recibir la noticia y quedarte a la deriva sin sueldo, segundo hay vergüenza por los chismes y rumores de la salida de un trabajador, otra de las razones  es que muchas veces de manera intempestiva se corta el vínculo laboral justo cuando el trabajador estaba haciendo su trabajo de la mejor manera, en fin; en la actividad privada o pública cuando un empleador te puso en la mira para despedirte, créeme que lo hará irremediablemente sin contemplaciones y bajo cualquier argumento, solo es cuestión de tiempo, la pregunta original es: ¿Cómo despedir a un trabajador evitando contingencias laborales?, pero como quisimos darle otro matiz más dramático, replanteamos la pregunta como el título del Informe: ¿Cómo despedir a un trabajador y no morir en el intento?. Pues bien, si ya te identificaste como un empresario inteligente que pretende despedir a un trabajador de manera legal y justa, tienes que terminar obligatoriamente de leer este informe.

Comencemos con 2 definiciones de algunos especialistas en Derecho Laboral:

El profesor Elmer Arce Ortiz señala que el despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad extintiva del empleador. Según la LPCL, es un acto extintivo de aplicación individual y que debe ser comunicado por escrito.[1]

En la misma línea Montoya Melgar nos dice que: “El despido, como extinción de la relación de trabajo, fundado exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, presenta los siguientes caracteres:

– Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante.

– Es un acto constitutivo, por cuando el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente.

– Es un acto receptivo, en cuanto se eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada.

Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato.”[2]

En líneas generales para el suscrito, el despido laboral es el mecanismo legal o ilegal que utiliza el empleador para prescindir los servicios de un trabajador dando por concluido de manera unilateral el vínculo laboral que los unía mediante un contrato de trabajo ya sea a plazo fijo o por tiempo indeterminado. Con esa definición pretendo explicar de manera sencilla y breve la naturaleza jurídica del despido laboral.

3.- Tipos de despidos

Si bien es cierto, la ley señala claramente cuáles son las causas por las cuales se puede despedir, hoy en día con el avance de la tecnología se han visto casos de personas que son despedidas incluso por hacer uso de sus redes sociales en horas de trabajo o por publicar en las mismas comentarios indebidos en contra de la empresa, estas situaciones también pueden ser materia de despido solo que debemos identificar en que causal la podemos ubicar y listo. Las causas de despido son diversas, sin embargo en este informe solo haremos referencia a los 6 tipos de despidos, pero no profundizaremos en las causas sino únicamente los mencionaremos y luego pasaremos al punto central  de este informe que es procedimiento de despido.

Seis son los tipos de despidos que existen en el Perú, algunas tipificadas en el Decreto Legislativo N° 728, y otras han sido creadas  por el Tribunal Constitucional y Corte Suprema, por medio de la jurisprudencia, a continuación detallamos cada una:

  • Despido Justificado:

Este tipo de despido se encuentra en el Art. 22 de la LPCL la cual señala que: “ Para el despido de un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada, que labore 4 o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido

El despido justificado es el despido legal, aquel que está fundado única y exclusivamente en aquellas causas previstas en la Ley, de acuerdo al Principio de tipicidad y de legalidad, por ejemplo el despido por abandono de trabajo por más de 3 días consecutivos, o la concurrencia reiterada en estado de embriaguez, entre otras causas previstas en el Art. 25 de la LPCL.

  • Despido Arbitrario:

Este tipo de despido se encuentra en el Art. 34 de la LPCL la cual señala que: “(…) Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar está en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Art 38, como única reparación por el daño sufrido. (…)

Es claro que estamos ante un despido ilegal o injustificado el cual no está fundado en ninguna de las causales previstas en la ley, violando el Principio de tipicidad y de legalidad.

El profesor Arce nos dice que el despido arbitrario como su nombre lo indica es un despido discrecional que ha de reputarse ilegítimo dentro del ordenamiento. Y tanto es así que éste debe ser indemnizado.[3]

  • Despido Nulo:

Se encuentra previsto en el artículo 29° de la LCPL y señala que: “Es nulo el despido que tenga por motivo: a.) La afiliación a un sindicato… b). Ser candidato o representante de los trabajadores… c). Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador… d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. e) El embarazo…”

Sobre este tipo de despido, la norma es clara y señala textualmente en qué casos estamos ante un despido nulo. Es así que, lo que busca el despido nulo es dejar sin efecto un acto lesivo, que viola de un derecho fundamental de la persona, el derecho al trabajo.

  • Despido Indirecto:

Este tipo de despido también conocido como actos de hostilidad y se encuentra previsto en el Art. 30° de la LPCL en donde se señala cuáles son los actos de hostilidad equiparables al despido, por ejemplo las más comunes son la falta de pago de la remuneración o la reducción inmotivada de la remuneración o categoría entre otras.

Para Blancas Bustamante se configura el despido indirecto cuando es el empleador quien incumple sus obligaciones, la normativa laboral facultad al trabajador a extinguir la relación de trabajo, imputando al empleador la responsabilidad jurídica por dicho evento.[4]

En conclusión se puede decir que disposiciones que ejecuta el empleador o sus representantes con la finalidad de molestar o incomodar al trabajador, para obtener de este una renuncia voluntaria producto de esos actos. Sin embargo, en algunos casos su finalidad también es obtener algún favor o ventaja en perjuicio del trabajador, que atenta contra su moral, dignidad, economía, entre otras.

  • Despido Fraudulento:

El despido fraudulento se configura cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; este tipo de despido se produce aun cuando se cumple con la imputación de una causal y el procedimiento de despido, en síntesis de estamos ante este tipo de despido cuando ha mediado “fraude” para su consecución.

Asimismo, el despido fraudulento ha sido definido por vez primera por el Tribunal Constitucional en el fundamento 15 de la STC N.° 976-2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, en los siguientes términos: “Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la «fabricación de pruebas».

Para que se configure el despido fraudulento debe ocurrir cualquiera de estos hechos: 

  1. Por imputación de hechos inexistentes, falsos o imaginarios
  2. Por violación del principio de tipicidad
  3. Por vicio de la voluntad
  4. Por violación del “Principio de inmediatez”
  • Despido Incausado:

El Tribunal Constitucional mediante EXP. 1124-2001-AA/TC (Despido Ad nutum o Incausado) y aprovechando la sentencia del 11 de Julio 2002 resuelve un proceso de amparo interpuesto por el Sindicato Único de Trabajadores y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú contra tal entidad por haber realizado el despido de más de 500 empleados durante la década de los 90.

Para que se configure el despido Incausado debe ocurrir cualquiera de estos hechos:

  1. Por no expresar la causa del despido
  2. Por la terminación del contrato de trabajo de duración determinada desnaturalizado
  3. Por la terminación del contrato de locación de servicios desnaturalizado
  4. La desnaturalización del convenio de prácticas profesionales
  5. La jubilación forzosa del trabajador

 

4.- Procedimiento de despido: El procedimiento de despido tiene 2 fases importantes:

4.1.) Carta de Preaviso de Despido: Imputación de cargos

La Carta de Preaviso de despido juega un papel preponderante en el procedimiento de despido, ya que el empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito (carta de preaviso) un plazo razonable no menor de 6 días naturales para que pueda defenderse, de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad, o de 30 días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Estos plazos podrán ser ampliados por el empleador cuando exista causa justificada para ello.

Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa  y se le abone la remuneración y los demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito.

La ley es clara al determinar que no se puede despedir en un solo acto al trabajador, debe necesariamente cursársele una carta de imputación de cargos, detallando claramente los mismos y adjuntando los medios probatorios que sustenten la referida imputación, para que dentro del plazo legal el trabajador pueda defenderse haciendo sus descargos y presentando las pruebas que refuten la acusación. Ahora bien, en caso no se hiciera este procedimiento se estaría violando el procedimiento de despido y el empleador, obviamente, se verá en serias dificultades, digamos que comienza a jugar con el marcador en contra.

4.2.) Carta de Despido: Hechos probados y comunicación de cese.

La carta de despido solo surtirá los efectos legales que se requieren cuando la carta preaviso este bien redactada, es decir si ya se cursó una carta de preaviso y no se logrado realizar una adecuada imputación de cargos, tipificar la falta o enmarcar ante qué tipo de despido nos encontramos, la carta de despido será un mero formalismo que nos condenará al error. En esta carta debe estar demostrado que los hechos imputados han sido comprobados, demostrado y atribuidos al autor de la falta que se pretende despedir. En la LPCL se señala que el empleador podrá despedir al trabajador después de realizado el descargo o una vez concluido el plazo de 6 ò 30 días, o la ampliación del mismo, de ser el caso, sin que el trabajador haya presentado el descargo. El despido deberá ser comunicado por escrito (observando el principio de inmediatez) al trabajador, mediante carta en la que se  indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla, le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos.

El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trámite previo del despido toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurrió el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite. Las comunicaciones del preaviso, como del despido se entienden válidamente entregadas si son dirigidas al último domicilio registrado por el trabajador en su centro de trabajo, aunque al momento de su entrega no se encontrare en aquel. Igualmente el empleador podrá entregárselas al trabajador, bajo cargo, en el centro de trabajo.

 

5.- El Principio de Inmediatez:

El principio de inmediatez está relacionado con el tiempo que debe transcurrir entre el conocimiento de la falta y la imputación de la misma al infractor. Esto significa que el empleador, al identificar una falta causal de despido, debe actuar de inmediato, lo curioso es que no existe norma alguna que determine un plazo para sancionar, ¿será un día?, ¿un mes?, ¿seis meses? ¿un año?, no se sabe. Solo la jurisprudencia ha desarrollado este asunto.

Es así que, mediante STC Exp. N° 3860-2013-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado respecto al principio de inmediatez en materia laboral que la legislación laboral exige sancionar al trabajador por la comisión de falta grave tan pronto sea conocida. La falta no sancionada oportunamente se reputa condonada u olvidada. Por ello, es importante ser cauteloso, pues la violación del principio supondrá el perdón de la falta, y la muerte súbita del empleador, es decir habrá fallado nuevamente en despedir a un trabajador.  La respuesta la ha dado la propia jurisprudencia. Sin embargo, la Corte Suprema ha sostenido que el principio debe ser entendido de acuerdo con las circunstancias que rodean la situación concreta, pues muchas veces se requiere investigar en la empresa para esclarecer la comisión de una falta grave y determinar a los trabajadores responsables, lo cual puede tomar días o meses.

En conclusión no existe un plazo legal para evaluar la inmediatez, sino que dependerá de la complejidad de la falta y se evaluará desde la fecha en la que el órgano de la empresa con potestad disciplinaria conoció la infracción, es por eso que recomendamos que un plazo razonable para imputar una falta al trabajador no debería exceder de un mes, salvo que por la complejidad de la investigación debe extenderse la misma, debiendo comunicárselo al trabajador para no afectar su derecho de defensa.

6.- Consecuencias del despido: Reposición e Indemnización:

6.1.) La Reposición:

El 04 de agosto de 2017 se publicó el Quinto Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional, habiéndose establecido la obligación de que en los casos de despido Incausado y despido fraudulento, el trabajador tiene derecho a demandar la reposición en el empleo y, además, el pago de una indemnización por los daños y perjuicios. La indemnización sustituye cualquier pretensión por remuneraciones devengadas; el juez de oficio deberá ordenar al empleador que adicionalmente pague una suma que equivaldrá al monto que hubiera correspondido al trabajador aportar a su sistema pensionario.

6.2. La indemnización:

La indemnización a la que hacemos referencia en principio es a la Indemnización por despido arbitrario (IDA) y para ello, según el artículo 38° de la LPCL aprobada por Decreto Supremo 003-97-TR se señala que: “La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba”.

Esa regla se aplica para todos los trabajadores con contrato a tiempo indeterminado, sin embargo para los trabajadores con contrato a plazo fijo también se les debe indemnizar con una remuneración y media ordinaria mensual pero por cada mes que falte para el término de su contrato.

El trabajador que es despedido, podrá iniciar un proceso laboral solicitando la indemnización correspondiente.

Por otro lado, en el Quinto Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional (04/08/2017). Se hace referencia a la indemnización de daños y perjuicios en casos de despido Incausado y fraudulento, lo cual es una innovación al respecto sobre esta pretensión, ya que, vale recordar que anteriormente cuando un trabajador demandaba su reposición por despido Incausado o fraudulento, y conseguía que lo restablezcan a su puesto de trabajo, solo posteriormente podía iniciar otra demanda, pretendiendo la indemnización de los daños y perjuicios generados por el período que duró su despido.

Pues bien, con el Quinto Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional se introduce dos cambios importantes. El primero, es que la demanda por indemnización de daños y perjuicios se podrá realizar de manera acumulativa o simultánea a la demanda de reposición por despido Incausado o fraudulento. Es decir, anteriormente tenía que realizarse primero el proceso de reposición, y solo cuando dicho proceso hubiera terminado y el trabajador estuviera repuesto a su centro de labores, podía iniciar su segunda demanda por indemnización de daño y perjuicios. Con el nuevo criterio desarrollado por el Quinto Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional, un trabajador podría demandar actualmente su reposición y en el mismo proceso solicitar su indemnización por daños y perjuicios.

Entre los daños que suelen incluir este tipo de demandas está, primero, el lucro cesante, constituido por todas las remuneraciones y conceptos que el trabajador dejó de percibir durante el tiempo que estuvo despedido, el daño moral, para lo cual se alega que el despido les ocasionó una grave afectación emocional o anímica, el daño emergente relacionado a los gastos o mermas económicas que pudo haber ocasionado el acto de despido a los trabajadores, el daño al proyecto de vida por la frustración del plan profesional, y los daños punitivos con la finalidad de evitar que los empleadores vuelvan a incurrir en dicha conducta ilícita, el importe de los daños punitivos será equivalente a lo que hubiera aportado el trabajador a la ONP o AFP durante el periodo de despido.

 

7.- Recomendaciones:

  • Antes de despedir, se debe buscar negociar la renuncia del trabajador, aplicar técnicas de negociación efectiva nunca está de más, de esta manera el empleador se ahorra tiempo y dinero que le ocasionaría iniciar un procedimiento regular de despido.
  • Para negociar la salida de un trabajador, algunos asesores recomendamos otorgar al trabajador una suma de gracia, como compensación adicional por el daño que se pudiera ocasionar por la ruptura del vínculo laboral. La suma graciosa debe ser entregada mediante documento de fecha cierta para poder ser deducida en un proceso laboral en caso el trabajador de todas maneras decida demandar.
  • Infórmate sobre todas las causales que la Ley prevé para realizar un despido justificado, y si alguno de tus trabajadores comete una infracción recuerda realizar una exhaustiva investigación de los hechos y recabar las pruebas necesarias para imputar los cargos al responsable, nunca está de más las declaración de los testigos, el Informe de Jefe de Área, Informe del Auditor, Acta de Constatación notarial o policial, memorándum, cartas o directivas entregadas al infractor, etc.
  • No pretendas conocer más que tus asesores, los hechos los descubres tú, pero la tipificación de la falta, la inflación o la violación de alguna obligación la debe determinar un especialista, ya que ese enlace de hechos con la norma jurídica debe realizarse con sumo cuidado para que la Carta de preaviso de despido no contenga errores. Si pretendes hacerlo por tu cuenta sin solicitar asesoramiento, lo más seguro es que mueras en el intento de despedir a un trabajador, y la demanda podría costarte tu puesto de trabajo.
  • Recuerda que a todo trabajador le corresponde el pago de su Liquidación de Beneficios Sociales, Carta de Liberación de CTS y entrega de Certificado de Trabajo, independientemente de la causa del despido. No cometas el error de retener estos pagos o entrega de documentos, podrías ganarte una multa por parte de SUNAFIL.
  • Se dice que nadie es indispensable en una Empresa, sin embargo no es recomendable actuar por impulso, es mejor actuar inteligentemente, bien asesorado, aplicar la norma como corresponde y ser lo más justo posible. Hoy puedes despedir a alguien, pero mañana te podrían despedir a ti.

[1] ARCE ORTIZ, Elmer. “Derecho Individual del Trabajo en el Perú”, Editorial Palestra, Primera Edición, 2008, p 522.
[2] MONTOYA MELGAR, Alfredo, “Derecho de Trabajo”, 11ra Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1990., p. 48
[3] ARCE ORTIZ, Elmer, “La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales”, Segunda Edición, ARA Editores, Lima, 2006, p. 63.
[4] BLANCA BUSTAMANTE, Carlos, “El Despido en el Derecho Laboral Peruano”, ARA Editores, Segunda Edición, 2006, p. 399[/vc_column_text][/vc_column][vc_column width=»1/3″][vc_widget_sidebar sidebar_id=»us_widget_area_lateral_inicio_blog»][/vc_column][/vc_row]

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