JORNADAS ATÍPICAS DEL RÉGIMEN MINERO

Resumen Ejecutivo:
En el presente Informe, haremos un recuento sobre las distintas formas para establecer las Jornadas atípicas, asimismo desarrollaremos la regulación legal y criterios jurisprudenciales que se le da en el Perú a las Jornadas Atípicas, específicamente en el sector minero.
Comenzaremos con una visión general de lo que significa la Jornada Laboral en el Perú, haciendo alusión a la Constitución Política del Perú, y lo que en ella se regula respecto a las jornadas laborales; así como al Convenio de la OIT N°1, el D.S. N° 007-2002-TR – La Ley de Jornada de Trabajo y Horario en sobretiempo -, y otras normas que hacen mención a dichas jornadas. Con respecto a las sentencias del Tribunal Constitucional que hacen referencia a las jornadas atípicas es importante entender los fundamentos del Tribunal mediante los cuales desarrolla las condiciones de trabajo y la creación del Test de Protección de la jornada máxima de trabajo para con ello determinar si las jornadas atípicas aplicadas en cada empresa minera son legales o ilegales y si los empresarios cumplen con las condiciones de trabajo necesarias para ello.
Finalmente concluiremos dando las pautas para fijar correctamente una Jornada atípica de trabajo en una Empresa del Sector Minero.

1.- Consideraciones Generales:
En el Perú, a lo largo de los años ha existido amplia regulación sobre las jornadas de trabajo, sin embargo, el constante incumplimiento de este derecho fundamental por parte de los empleadores ha traído consigo la existencia de innumerables procesos judiciales por no respetar la jornada máxima de trabajo y el pago del trabajo en sobretiempo. Es así que nuestra Carta Magna en su artículo 25°, indica, al igual que en el Convenio N°1 de la OIT, que la Jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo; así mismo, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal y uno anual remunerados, sin embargo esta problemática no solo se ha visto en las Jornadas Ordinarias de Trabajo, sino que el mayor enfoque se ubica en el Sector Minero, donde en su mayoría se emplean las Jornadas Atípicas, ello con la finalidad que los trabajadores puedan focalizarse en sus labores y lograr un mayor rendimiento; así como poder disfrutar de días consecutivos de descanso. Esto ocurre porque las unidades mineras se encuentran alejadas de las zonas urbanas, por tanto el retorno del trabajador a su hogar de manera diaria sería complicado y tomaría mucho tiempo, por ello es preferible tanto para el empleador como para el mismo trabajador, que laboren días consecutivos y a su vez gocen de descansos por días consecutivos, a esto le llamamos “el canje”.
Las jornadas atípicas se aplican mayormente a los trabajadores que laboran para empresas del sector minero, pero no son exclusivas de estas, sino que también se aplica a las empresas contratistas o subcontratistas del Sector Minero. Los trabajadores pueden laborar entre 8 y 12 horas, dependiendo del acuerdo que logren con su empleador.
Existen variantes de la jornada atípica que usualmente son acordados entre las empresas y los trabajadores. El establecimiento de la jornada atípica, reconocida por la OIT, ha sido prácticamente validada por nuestra legislación laboral, tal como lo analizaremos en los siguientes ítems.

2.- Las jornadas atípicas o acumulativas en la legislación.
El Dr. Mario Pasco Cosmópolis señala que existen jornadas que escapan de la normalidad; es decir, aquellas jornadas que no pueden considerarse usuales ni generales y que por tanto, reciben el nombre de Atípicas.[1]
Existen dos formas de atipicidad, señala Pasco Cosmópolis, la primera llamada jornada incompleta, parcial o part time, empleada en el Perú por diversas causas que la justifican y que no alcanza las cuatro horas diarias, este es el caso de mujeres que no pueden desprenderse del todo de sus tareas hogareñas o de estudiantes que deben combinar estudios y trabajo, situaciones ambas en las que coexisten dos actividades, una propiamente laboral y otra extra laboral, pero es también el caso de quien por propia voluntad desea laborar dentro de un régimen a dedicación sólo parcial para disfrutar de un número amplio de horas disponibles; o también es el caso de quienes, por razones de edad o condiciones físicas carecen de las fuerzas necesarias para afrontar una jornada prolongada, para ellos extenuante. La otra forma de atipicidad es la llamada jornada acumulativa, en la que, parafraseando a Pasco, la jornada ordinaria máxima es sobrepasada en el día y en la semana, sin que el exceso sea reputado como trabajo extraordinario, y que será compensado no con el pago de una remuneración con sobretasa sino con descanso.[2]
Por su parte para definir a las Jornadas atípicas o acumulativas, podemos recurrir al Informe Nº 03-2013- MTPE/2/14 emitido por la Autoridad Administrativa del MTPE, quien define a las jornadas acumulativas o atípicas como: “aquellas que se caracterizan por realizarse con importantes intervalos de días de descanso. En ellas se intercalan días de trabajo efectivo y días de descanso, en los cuales el trabajador labora jornadas extendidas y luego goza de descansos compensatorios”[3]
Siendo la Constitución la norma más protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jornada semanal mayor. Pese a que no existe definición específica de jornada atípica en la legislación laboral peruana, podemos detallar, en base a lo dicho por la Constitución, algunas características de ésta comparándola con una jornada típica; por tanto podemos decir que

  • Tanto en la jornada típica como en la atípica, la distribución del tiempo de servicios (es decir, la jornada de trabajo) se da en unidades de tiempo regulares u homogéneas. Así tenemos una jornada diaria o semanal, con la misma cantidad de horas de trabajo por día. Por ejemplo, 8 horas diarias o 48 a la semana. 
  • En la jornada típica los ciclos de descanso son semanales. En efecto, cumplida una semana de trabajo, corresponde un día de descanso. En cambio en la jornada atípica no corresponde un día de descanso, sino que por el contrario se labora en forma consecutiva varios días (semanas), acumulando períodos de descanso.[4]
  • La jornada ordinaria o típica se supedita al máximo legal (ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales), contabilizando por semanas y no por períodos, como es el caso de la jornada atípica, en la que sí se contabiliza por períodos.

Por su parte el Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y trabajo en sobretiempo establece en su Artículo 9° lo siguiente:
Artículo 9.- “El establecimiento de la jornada ordinaria máxima diaria o semanal no impide el ejercicio de la facultad del empleador de fijar jornadas alternativas, acumulativas o atípicas de trabajo, de conformidad con el Artículo 4 de la Ley, siempre que resulte necesario en razón de la naturaleza especial de las labores de la empresa. En este caso, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o período correspondiente no podrá exceder los límites máximos previstos por la Ley. Para establecer el promedio respectivo deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o período completo, incluyendo los días de descanso”.

Para mejor ilustración, ponemos 2 ejemplos muy simples en el siguiente cuadro:

CUADRO RÉGIMEN MINERO

En la primera columna nos referimos a una jornada de 14×7 con 9 horas diarias en cada día de trabajo, aplicando la regla se obtiene que el trabajador solo labora en promedio 6 horas diarias y no 8.
En cambio en la segunda columna claramente se aprecia que de una jornada de 14X7 con 12 horas diarias en cada día de trabajo, si se aplica la misma regla se obtiene que el trabajador labora en promedio 8 horas diarias, lo cual es lo máximo permitido por la ley.
En los dos casos las 2 jornadas atípicas son válidas, solo que en la primera el trabajador labora 6 horas y en la segunda 8 horas, podemos asumir que el primer empleador es benevolente y el segundo más estricto.

3.- Las jornadas atípicas o acumulativas en la Jurisprudencia.
La jurisprudencia, mediante sentencia aclaratoria, el Tribunal Constitucional, del Expediente N° 4635-2004-AA/TC, precisó que un régimen de jornada atípica será válido, siempre que se aplique un Test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros, el cual establece determinados requisitos que deben concurrir conjuntamente:

a) La evaluación caso por caso (en un proceso judicial o administrativo), teniendo en cuenta las características del sector minero: por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera.
b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera.
c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria.
d) Si la empleadora otorga, o no, descansos remunerados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado.
e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna.
Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición:
f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de 8 horas diarias de trabajo.
En consecuencia, si el empleador minero desea acogerse al esquema flexible de jornadas y descansos acumulativos o atípicos, debe acreditar el cumplimiento de todas y cada una de las condiciones señaladas y contar con las pruebas necesarias de ello. Basta que se incumpla una para que no se aplique, en cuyo caso las jornadas de trabajo no podrán superar las ocho horas diarias, bien se trate de trabajo diario con descanso semanal, o régimen de jornadas y descansos acumulativos.[1]
El Tribunal Constitucional también dispone, que esta sentencia, establecida como precedente vinculante, será aplicable sólo en los casos en los que se presenten las mismas condiciones que en el caso objeto de análisis. (Expediente N° 4635-2004-AA/TC)

4.- La jornada de Trabajo en el Régimen Minero.
Para este punto nos remitimos al Informe sobre las condiciones de Trabajo, Seguridad y Salud Ocupacional en la minería del Perú, denominado “Documento de Trabajo N°145”, el cual fue elaborado por el Equipo Técnico Multidisciplinario para los Países Andinos de la Oficina Internacional de Trabajo del año 2002 y publicado por la Oficina Internacional de Trabajo (OIT). El Informe señala que el marco legal peruano permite al empleador establecer regímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo cuando la actividad de producción minera lo requiera; así mismo, hace alusión al literal a) artículo 212° de las normas reglamentarias de la Ley General de Minería: D.S 03-94-EM, donde se indica la posibilidad para la empresa de establecer una jornada ordinaria de trabajo de hasta 12 horas consecutivas, durante un determinado período de días, que no puede ser menor de 4 días consecutivos. La jornada de trabajo comprenderá los horarios para refrigerio y descanso, que en total no podrán ser mayores de 1 hora. Adicionalmente, en el Informe se cita información referida a que la mayor parte de las empresas mineras adecuan un sistema denominado 14 x 7, lo que implica catorce días continuos de trabajo y siete días de descanso, también consecutivos.  Cabe señalar que se pueden fijar otras jornadas atípicas que no superen el límite permitido.

5.- Aplicación práctica de las jornadas atípicas
Para aplicar lo dispuesto por el Artículo 9° del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y trabajo en sobretiempo de la Ley, ponemos los siguientes ejemplos de Jornadas Atípicas mas usadas:

  • Jornada 14×7: La jornada más común en minería es la de 14×7, es decir, 14 días de trabajo por 7 de descanso, laborando 12 horas diarias. Para poder establecer el promedio aplicaremos la fórmula establecida por la Ley, por lo cual primero debemos determinar el total de horas laboradas: (12×14), 12 horas de trabajo al día y 14 días de trabajo, lo que se tiene son 168 horas trabajadas; lo segundo es calcular el número de días del ciclo o período completo, lo que se obtiene de la suma del total de días de la jornada (14+7), resultando 21 días. Finalmente, se divide 168 horas entre 21 días, obteniendo un total de 8 horas diarias, es decir, no excede el límite diario de horas de trabajo y la jornada es plenamente legal.[2]
  • Jornada 4×3: Otra Jornada atípica es la de 4×3 (cuatro días de trabajo por tres de descanso) que se usa mayormente en el sector de seguridad y vigilancia, y otras empresas del sector industrial que por sus necesidades de producción requieren de este tipo de jornadas acumulativas.
  • Jornada 21×14: Así si por ejemplo si se acuerda un período de 21×14 y con una jornada de 12 horas, el resultado sería: los días trabajados (21) por las horas trabajadas (12), resultado que debe dividirse por el número de días del régimen,  incluidos los días de descanso (21+14=35). El resultado será: (21×12)/35= 7,2 lo cual está dentro de un período menor a las ocho horas.

Manuel Maticorena continúa diciendo en su artículo que, según explica Boris Sebastiani para que la numerología sea legal no se debe transgredir las ocho horas, lo cual se obtiene en base a la suma de horas trabajadas en el período acordado, dividido entre el régimen, como ya lo explicamos anteriormente.

6.- Recomendaciones: A continuación alguna conclusiones sobre las vacaciones:

  1. Determinar el Régimen al que está sometido la Empresa, si fuera en el Sector Minero debe cumplir con todas las formalidades de Ley.
  2. Para fijar una Jornada de Trabajo se debe analizar las necesidades de la empresa y la disponibilidad de sus trabajadores, llegando a un acuerdo mutuo para el estableciendo de una Jornada que no perjudique a ninguno.
  3. Siempre se pueden fijar jornadas de trabajo menores a las permitidas por la Ley, pero nunca por encima, para eso existen los topes legales.
  4. Cuando se fija una Jornada atípica se debe tomar en cuenta que los gastos de vivienda, alimentación y demás en el campamento minero lo debe asumir el empleador.
  5. Se pueden ir cambiando las jornadas de trabajo durante el periodo de trabajo, pero debe comunicárselo previamente al trabajador con la debida anticipación para que pueda justificarse o ejercer su derecho de defensa en caso no estuviese de acuerdo.
  6. La jornada típica o atípica debe ir detallada en el Contrato de Trabajo y además incluirla en el Reglamento Interno de Trabajo.
  7. Debe estar publicado en un lugar visible de la Empresa el Horario de Trabajo y de ser el caso el tipo de jornada laboral.

[1] MORALES CORRALES, Pedro G. “Aclaraciones del Tribunal Constitucional”. Suplemento de Análisis Legal Jurídico. Lima, Perú. Julio 2006, p 6-7.

[2] MARTICORENA, Manuel. Diario El Comercio. Minería: Las razones de sus jornadas Laborales Atípicas. 07/10/2014.

[3] MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO. Informe N° 03-2013- MTPE/2/14. Fecha de Publicación: 08 de enero de 2013.

[4] ESTUDIO CABALLERO BUSTAMANTE. Boletín Laboral: Jornadas Acumulativas y Atípicas. 24/02/2015.

[5] MORALES CORRALES, Pedro G. “Aclaraciones del Tribunal Constitucional”. Suplemento de Análisis Legal Jurídico. Lima, Perú. Julio 2006, p 6-7.

[6] MARTICORENA, Manuel. Diario El Comercio. Minería: Las razones de sus jornadas Laborales Atípicas. 07/10/2014.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Otros usuarios también vieron estos contenidos

BLOG LABORAL - PRINCIPIO DE IRRENCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES