EL DESPIDO NULO EN EL PERU Su efecto restitutorio | Dr. José Alva Bazán

EL DESPIDO NULO EN EL PERU – Su efecto restitutorio.

Resumen Ejecutivo:

En el presente informe, el autor realiza un doble análisis, comenzando en primer lugar por el despido nulo regulado en el Decreto Leg 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral,  en donde explica los aspectos más relevantes de la nulidad del despido (causales, procedimiento y medios de prueba).

Luego realiza un segundo análisis pero partiendo de los criterios jurisprudenciales sobre la nulidad del despido que han sido emitidos en los últimos años a través de sentencias de casación por la Corte Suprema y Tribunal Constitucional. Dentro de estos criterios veremos por ejemplo los casos de despidos por la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales, la presentación de una queja o la participación en un proceso contra el empleador, la discriminación, y el embarazo. Y finalizamos con algunas conclusiones de interés.

Introducción:

Uno de los temas más controversiales en derecho laboral, es la figura del despido, y dentro de los seis (6) tipos de despidos existentes, uno que nos parece de gran importancia en el despido nulo, que implica, en buena cuenta, la reposición del trabajador a su puesto de trabajo en caso se demuestre en sede judicial la nulidad del despido.

Este tipo de despido es una modalidad que busca proteger el contenido esencial de ciertos derechos fundamentales en el ámbito laboral, desde una perspectiva constitucional. De esa forma, y considerando la importancia de los derechos lesivos, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, “LPCL”) los ha contemplado como causal de despido en los casos de afectación al derecho de la libertad sindical, la tutela administrativa o judicial, la discriminación y la madre gestante. Dada su particular importancia, se ha contemplado como medio de protección en caso de su vulneración la posibilidad de obtener una tutela restitutoria en caso de un despido (reincorporación al centro de labores). Siendo así, en esta oportunidad nos centraremos en los aspectos generales del despido nulo, y posteriormente en los criterios jurisprudenciales sobre el mismo que han sido emitidos a través de sentencias de casación por la Corte Suprema.

1.- El despido Nulo

El concepto de despido nulo hace referencia a un despido no válido, que no se puede realizar porque se han violado algunos derechos y libertades del trabajador. Por ello, cuando se considera nulo un despido se activan toda una serie de procedimientos para devolver al trabajador a su puesto de trabajo y que mantenga todas las condiciones laborales que poseía, tal y como si no se hubiera ocurrido nada.

La nulidad de despido en el Perú es una manifestación de la estabilidad laboral absoluta, la cual hasta el año 2002 sus únicas causales se encontraban contempladas en la LPCL, pero con las sentencias que el Tribunal Constitucional expidió a través de diversas resoluciones, existen otros supuestos que, pese a no configurarse dichas causales según la LCPL, el trabajador podría solicitar su reposición, nos referimos al despido incausado y al fraudulento.  Por otro lado, teniendo en cuenta que en esta oportunidad nuestro tema es el despido nulo, nos centraremos en las causales contempladas en el artículo 29 de la LPCL las cuales no son abiertas sino son numerus clausus.

2.- Causales de despido nulo.

De acuerdo a lo señalado por el Artículo 29 de la LPCL: Es nulo el despido que tenga por motivo:

  1. a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
  2. b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
  3. c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25; d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole;
  4. e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.[1]

Adicionalmente a las causales previamente citadas, existe un supuesto que, pese a no encontrarse consignada literalmente en la LPCL, su configuración deriva en la nulidad de despido, y se refiere a la discriminación de las personas con VIH/SIDA; es decir, a trabajadores portadores del VIH/SIDA. Sin perjuicio que la LPCL de manera general lo contempla en el inciso d) del artículo 29, la Ley 26626 también lo contempla de la siguiente manera:

“Artículo 6.- Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones.

Es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminación por ser portador del VIH/SIDA”.[2]

Por otro lado, si bien la ley taxativamente señala las causales de despido, su sola alegación no genera la nulidad, requiriendo para ello la existencia de una relación causal entre la desvinculación y los hechos imputados como causal de nulidad. Por ello, la LPCL ha establecido como regla general que la carga de la prueba recae en el trabajador, siendo estos los que se encontrarían obligados a probar la existencia de dicha causal.

 ¿Tienes alguna consulta LABORAL?  Agenda una cita  Aquí. 

3.- La prueba en el despido nulo

La forma de acreditar un despido nulo es una de las etapas más complejas para sustentar

en un proceso laboral; y ello se debe, mayormente, a que muchas de esas pruebas no se encuentran documentadas, o pese a encontrarse, las partes con un afán de evitar el perjuicio suelen ocultarlas.

Conforme lo establece la LPCL ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos; esto significa que tanto el empleador, cuando imputa un despido por falta grave, como el trabajador, cuando considera que el motivo de su despido es nulo, deben probar que los hechos imputados configuran un despido. En esa misma línea, la Nueva Ley Procesal de Trabajo señala que la carga de la prueba corresponde a quien alega los hechos de su pretensión, esto implica que el trabajador que considere que alguno de sus derechos fundamentales ha sido lesionado podrá demandar judicialmente dicha vulneración, teniendo como obligación la probanza de los hechos alegados.

Si bien esta acreditación de la probanza es la regla general, en tanto no prima la reversión de la carga de la prueba, existe una excepción que se suscita en la causal de la madre gestante, en cuyo caso la trabajadora solo se encuentra obligada a acreditar que comunicó su embarazo o demostrar que el empleador tenía conocimiento del mismo, teniendo el empleador que sustentar el motivo del despido.

 

4.- Su efecto restitutorio: La Reposición

La reposición es una medida destinada a extinguir los efectos lesivos como consecuencia de la configuración de un despido ilegal. Esta decisión se encuentra contenida en un pronunciamiento emitido por la autoridad judicial o el Tribunal Constitucional en los procesos de amparo. Esta figura no solo se agota en el buscar la restitución del vínculo laboral cual fuere “suspendido”, sino en el pago de las remuneraciones devengadas por el periodo durante el cual el trabajador no percibió remuneración alguna, medida accesoria dispuesta junto con la orden de reposición.

La reposición no solo busca la eliminación de los efectos del despido sin causa justa, sino, además, la afirmación del carácter continuado de la relación laboral, constituyendo una manifestación del ejercicio del principio de continuidad donde las relaciones laborales tendrán permanencia en el tiempo a pesar de los posibles sucesos o eventos que puedan suscitarse durante el transcurso de la misma, evitando el término de dicho vínculo.

Esta figura se ubica en nuestro ordenamiento jurídico laboral como consecuencia de la configuración de uno de los supuestos de despido nulo establecidos en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Sin embargo, no solo es dispuesto en las demandas de reposición, sino ante los despidos fraudulentos e incausados.

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral adopta taxativamente el pago de los devengados ante la reposición por despido nulo, por otra parte, esta norma no excluye el otorgamiento de este concepto ante una reposición por despido incausado o fraudulento tal como lo precisan en la actualidad algunas sentencias de la Corte Suprema.

 

5.- Las Remuneraciones devengadas

En España recibe la denominación de los salarios caídos, esta figura corresponde a aquellos ingresos que no fueron percibidos por el trabajador durante el periodo en el cual fue excluido de la empresa, siendo su otorgamiento supeditado a la reconstitución del vínculo de trabajo como consecuencia del pronunciamiento que dispone la reposición del trabajador al puesto que venía ocupando antes del despido.

Asimismo, Pasco Cosmópolis aborda el concepto de salarios caídos desde la segunda finalidad de dicha figura, la manifestación del principio de continuidad: “es valor entendido que el importe debe corresponder a lo que el trabajador habría normalmente percibido si no hubiera sido despedido, vale decir, no solo las remuneraciones ordinarias o comunes, sino las bonificaciones, premios, primas, etc., además de los incrementos que en ese lapso hubieran devenido obligatorio”[3].

Por lo tanto, el trabajador tiene el derecho a percibir los salarios que normalmente hubieren sido percibidos, sin distinguir o excluir los aumentos, incrementos, los bonos, incentivos, o cualquier tipo de remuneración cual hubiere sido otorgada durante el periodo de trabajo en el cual no se encontraba prestando servicios a la empresa, por lo tanto, estos ingresos formarían parte del patrimonio del trabajador.

A partir de lo concluido por el profesor se explica el fin de las remuneraciones devengadas, el reestablecer la continuidad de la relación laboral y el restituir el vínculo de trabajo como si este no hubiere sido suspendido, lo cual se equipara a una protección legal accesoria.

  ¿Deseas asesoría en temas Laborales ?  Solicítala  Aquí. 

6.- Criterios Jurisprudencias vinculantes

El Tribunal Constitucional niega el carácter remunerativo de los devengados, atribuyendo exclusivamente la naturaleza indemnizatoria, tal como lo precisa en el considerando 2 del STC Exp. N° 1450-2001-AA/TC:

“aunque es inobjetable que a un trabajador cesado indebidamente en sus funciones se le ocasionaba un perjuicio durante todo el periodo que no laboró, ello no puede suponer el reconocimiento de haberes, sino exclusivamente el de una indemnización por el daño generado”.

Asimismo, la STC Exp. N° 894- 2002-AA/TC delimita lo siguiente: “No cabe en el caso de la reposición disponer el pago de las remuneraciones devengadas, por cuanto ellas corresponden a un periodo no trabajado en el cual, por lo tanto, no hubo contraprestación; consecuentemente, tal solicitud posee naturaleza indemnizatoria, y no restitutoria, debiendo quedar a salvo el derecho respectivo, el mismo que no puede ejercitarse en esta vía sumaria”. La STC Exp. N° 3720-2006-PA7TC precisa lo siguiente: “si un trabajador repuesto pretende que se le paguen las remuneraciones que dejo de percibir durante el tiempo que permaneció separado del cargo, debe tenerse en cuenta que las remuneraciones que se reclaman, tienen naturaleza indemnizatoria y no restitutoria, por lo que se deja a salvo su derecho para que lo haga valer en la vía correspondiente y no en la de amparo”.

Asimismo, la Casación Laboral N° 7893-2013-La Libertad menciona la posición actual de la Corte Suprema, la cual atribuye exclusivamente el pago de los devengados a los supuestos de despido nulo dada la norma que así lo establece, tal como se precisa en el siguiente párrafo “no se ha cumplido con analizar de manera conjunta los siguientes hechos relevantes: i) la extensión de los alcances de los artículos 11 y 40 del D.S. N° 03-97-TR, son normas que establecen excepciones ; es decir, se prevén como supuestos de pago de remuneraciones por periodos no laborados a aquellos considerados por nuestra legislación como periodos de suspensión imperfecta y además para los casos del despido nulo, y como tales en dicha condición de excepcionalidad no resultan aplicables por extensión interpretativa ni por analogía en otros supuestos en los que no medie autorización expresa, fundamentalmente porque el pago de los devengados única y excepcionalmente procede en el supuesto especifico previsto en la norma”.

Dicho criterio es manifiesto además en la sentencia expedida en la Casación Laboral N° 3005- 2014-Lima: “El ordenar el pago de remuneraciones devengadas por el periodo en que el trabajador no realizó labor efectiva se infringe los alcances del artículo 40 del D.S. N° 003-97-TR1, norma que circunscribe el pago de remuneraciones devengadas solo en los casos de despido nulo y como tal en dicha condición de excepcionalidad no resulta aplicable por extensión interpretativa ni por analogía a otros supuestos en los que no medie autorización expresa, fundamentalmente porque el pago de los devengados única y excepcionalmente procede en el supuesto de la norma”.

 

7.- Conclusiones:

  • El concepto de devengados adquiere naturaleza retributiva, deviene de la existencia de la reanudación del vínculo laboral, propio de la suspensión de la relación laboral a partir del cual existe el reconocimiento de lo no pagado como una remuneración dejada de percibir por culpa del empleador.
  • El principio de legalidad no debe ser el sustento de un acto que lesione el derecho al trabajo, atribuir el pago de devengados solo a la nulidad de despido dada la tipificación normativa crearía una situación de indefensión, por lo tanto, creemos que este concepto debería ser
  • El atribuir la naturaleza indemnizatoria a las remuneraciones devengadas ante el despido nulo o cualquier otro tipo de despido implica un menoscabo de los derechos laborales del trabajador, dado que este concepto no formaría parte de la remuneración computable vulnerándose el pago de aportes realizado por el empleador, el derecho a la pensión y a la remuneración. Por ende, los devengados tienen naturaleza remunerativa, la percepción de una remuneración por el trabajo no realizado es un derecho otorgado con la reposición más no una indemnización.
  • Además, cabe precisar que el derecho al trabajo amparado por la Constitución Política del 1993 no está sujeto a ningún tipo de restricción alguna, por lo que, entendemos que el abono de remuneraciones devengadas es procedente ante la existencia de declaración de nulidad en el despido, en el despido incausado y también en el fraudulento. La lesión de los derechos constitucionales trae como consecuencia indubitable que se determine la declaración de nulidad a través de un proceso judicial, siendo la consecuencia declarar la invalidez del cese realizado y por lo tanto ordenar el pago de las remuneraciones devengadas como consecuencia accesoria. Al establecer un fundamento contrario, se estaría desconociendo los derechos laborales recogidos en nuestra carta magna, si el supuesto que origina la nulidad del despido es la lesión de los derechos constitucionales, ¿por qué no atribuir los efectos a otros tipos de despidos si el supuesto es el mismo?

Referencias Bibliográficas

  • NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del trabajo. 2ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 2012
  • PIZARRO DÍAZ, Mónica. La remuneración en el Perú. Análisis jurídico laboral. González & Asociados Consultores Labora- les, Lima, 2006.
  • PASCO COSMÓPOLIS, Mario. La extinción de la relación laboral: Perspectiva Ibero-americana. Editorial AELE, Lima,
  • PLÁ RODRÍGUEZ Américo. “La terminación de la relación del trabajo por iniciativa del empresario y la seguridad de los ingresos de los trabajado- res afectados”. En: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. 3ª edición, Jurista Editores.

 

***************

[1] Ley 30367. Artículo 1. Publicada el 25 de noviembre de 2015. Inciso e) modificado

[2] Ley 26626, “Encargan al Ministerio de Salud la elaboración del Plan Nacional de Lucha contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana, el SIDA y las enfermedades de transmisión sexual”

[3] PASCO COSMÓPOLIS, Mario. La extinción de la relación laboral: Perspectiva Ibero-americana. Editorial AELE, Lima

, , , , , , ,

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Rellena este campo
Rellena este campo
Por favor, introduce una dirección de correo válida.

Menú